El voto del exmagistrado Juan Vergara Gotelli: ¿fundamento de voto o voto singular? Este es el verdadero debate. Al margen de las especulaciones de carácter político debemos centrar el análisis en el voto del doctor Vergara contenido en la sentencia del Tribunal Constitucional de 2013.

El asunto no es fácil por las dificultades que implica construir un fallo en el que participan varios jueces, en este caso constitucionales. Un voto singular (dissenting opinion) es la posición de uno de los miembros del TC en el que este discrepa de la decisión adoptada por la mayoría. En el fundamento de voto (concurring opinion), el magistrado muestra su conformidad con la decisión de la sentencia, pero añade argumentos o discute algunos fundamentos del fallo. En este caso el juez está de acuerdo con lo decidido, aunque no necesariamente con el camino argumentativo seguido.

Como esperamos demostrar en este informe, el voto del doctor Vergara Gotelli es tan bizarro al punto que ante la pregunta inicial solo cabría responder que su voto no es ni lo uno ni lo otro, sino todo lo contrario. Veamos el asunto técnicamente y sin apasionamientos.


El caso El Frontón

El 18 de junio de 1986 se producen tres motines simultáneos en los establecimientos penales San Juan Bautista (El Frontón), Santa Bárbara y San Pedro (Lurigancho), que el Estado reprime con el «uso desmedido de la fuerza».

Un grupo de marinos (altos mandos militares en situación de retiro) es denunciado por la comisión del delito de asesinato en los hechos ocurridos en el penal de El frontón donde se encontraban recluidos sentenciados y procesados por terrorismo. El Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial, en enero de 2009 (Exp. N° 2007- 00213-0-1801-JR-PE-04), emite un auto en el que abre proceso penal por estos hechos, al tiempo que los califica como crímenes de lesa humanidad y dicta comparecencia restringida con impedimento de salida del país para los investigados.

En marzo de 2009, Humberto Bocanegra Chávez interpone demanda de hábeas corpus a favor de ese grupo de militares con el objeto de que se declare nulo el auto de instrucción y se cierre el caso por tratarse de un delito (asesinato) ya prescrito en atención a que los hechos imputados datan de 1986.

En primera instancia se declara infundada la demanda por considerar que la prescripción no es un derecho fundamental; mientras que en segunda instancia se confirma la resolución por considerar que los hechos no habían prescrito al tratarse de crímenes de lesa humanidad[1]. De esta manera el hábeas corpus llega al TC. Ya con el caso en sus manos, el TC consideró que dos eran los puntos controvertidos:

i) Si debe continuar la investigación contra los marinos a pesar de que los hechos que se les imputa habían ocurrido en 1986.

ii) Si esos hechos debían calificarse como crímenes de lesa humanidad.

El voto de la discordia

El TC debate en el pleno y emite sentencia. La sentencia de 2013, firmada por los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen, Álvarez Miranda Vergara Gotelli, contiene el siguiente texto que nos servirá para aclarar el panorama. Transcribimos el fundamento 68 y el punto 1 de la parte resolutiva de ese fallo. Lean con atención (para leer toda la sentencia click aquí):

68. […] Si bien los hechos materia del proceso penal deben ser investigados en virtud del cumplimiento de lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, éstos no pueden ser calificados como crimen de lesa humanidad, y en consecuencia terminado el proceso penal opera la prescripción, sin posibilidad de nuevos procesamientos.

[…]

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia, NULO el auto de apertura de instrucción emitido por el juez del Cuarto Juzgado Penal Supraprovincial con fecha 9 de enero de 2009 (Exp. N° 2007-00213-0-1801-JR-PE-04), en el extremo que declara que los hechos materia del proceso penal constituyen crímenes de lesa humanidad, manteniéndose subsistentes los demás extremos de la imputación.

Hasta aquí todo bien. Sin embargo, ojo aquí, el magistrado Juan Francisco Vergara Gotelli, en un extenso voto de 17 páginas que firmó y que se anexó a la sentencia, mostró expresamente su desacuerdo con la incorporación de ese fundamento jurídico 68 y ese punto resolutivo 1, que decían que los hechos de El Frontón no eran crímenes de lesa humanidad. Leamos detenidamente este párrafo del voto firmado por Vergara Gotelli:

27. Finalmente, de la sentencia propuesta por el ponente del presente hábeas corpus advierto [la] argumentación y decisión que concluye en señalar que “(…) los hechos que son materia del proceso penal contra los favorecidos no constituyen crímenes de lesa humanidad (…)”, temática respecto de la cual considero que resulta innecesario un pronunciamiento constitucional toda vez que aquella no es materia de la demanda ni de controversia en el caso de autos, tanto más si el demandante refiere en el recurso de agravio constitucional que no es competencia ni corresponde al órgano constitucional el calificar si los hechos penales imputados constituyen o no hechos de lesa humanidad, apreciación del recurrente que estimo acertada ya que el hábeas corpus no es la vía que permita apreciar los hechos criminosos a fin de subsumirlos o no en determinado tipo penal, pues dicha tarea incumbe al juzgador penal ordinario.

Incluso más, en su voto (que no lleva el nombre de fundamento de voto voto singular), propuso una parte resolutiva distinta:

Por estos fundamentos mi voto es porque se declare:

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas corpus al haberse acreditado la vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad individual […]. En consecuencia, corresponde que se declare la NULIDAD de la Resolución de fecha 9 de enero de 2009 que abrió instrucción en contra de los aludidos favorecidos por el delito de homicidio calificado – asesinato en lo que respecta a la motivación de la prescripción de la acción penal. Por consiguiente, el Juez penal competente debe dictar la resolución que corresponda al caso examinado, con sujeción a la debida motivación de las resoluciones judiciales que señala la Constitución y las leyes, debiéndose tener presente lo expresado en los fundamentos 18, 22 y 23, supra (énfasis nuestro).

(Si el doctor Vergara estaba de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia firmada por sus tres colegas, ¿por qué en su voto propuso una parte resolutiva distinta a la que aparecía en la sentencia?)

2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo que concierne a la pretendida nulidad del proceso penal. En tal sentido, DISPONER que el juzgador penal competente, en el nuevo pronunciamiento judicial que determine si operó la prescripción de la acción penal a favor de los beneficiarios de autos, si fuere el caso, prosiga con el tema de las costas del proceso y la reparación civil a las víctimas, conforme a lo expuesto en el Fundamento 26, supra.

En suma, aun cuando él consideraba que los hechos de El Frontón ya habían prescrito (le dedica páginas enteras a este asunto, valgan verdades), en su voto sostuvo que es el juez penal (ordinario) el competente para determinar si los hechos califican o no como lesa humanidad, y no el TC. En otras palabras: que el TC no era competente para verificar un asunto que estaba reservado al juez penal. Estemos de acuerdo o no con él, eso fue lo que dijo expresamente su voto aparte.

Y justamente es por esa razón que Vergara solo se limitó a cuestionar la falta de motivación de la calificación que hizo el juez penal en el auto con el que abrió investigación contra el grupo de marinos, pero, eso sí, dejando la última palabra en manos de la justicia ordinaria. De ahí que en la parte resolutiva de su voto planteara que el juez penal vuelva a resolver corrigiendo las falencias de motivación de su auto apertorio. Leamos nuevamente lo que dice Vergara sobre este punto para que quede más claro todavía:

Por consiguiente, el Juez penal competente debe dictar la resolución que corresponda al caso examinado, con sujeción a la debida motivación de las resoluciones judiciales […].

En otras palabras: «señor juez penal, resuelva lo que crea conveniente (calificando o no los hechos como lesa humanidad), pero motive bien su decisión. Tan sencillo como eso.

Así las cosas, la Procuraduría Pública Especializada Supranacional, representada por el procurador Luis Alberto Huerta Guerrero, luego de emitida esta sentencia de 2013, mediante un escrito presentado el 16 de setiembre, solicitó que se «aclare» el sentido del voto del magistrado Vergara Gotelli. Al pedido se sumaron el Instituto de Defensa Legal, la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos y la Asociación Pro Derechos Humanos, mediante escrito de fecha 20 de setiembre de 2013.

El voto de Vergara se prestaba, pues, a la «mala interpretación» por decir lo menos, como lo reconoce el mismo doctor Ernesto Álvarez Miranda, quien se refiere a su colega en estos términos:

Era por todos conocido que el fundamento del voto de Vergara tenía un párrafo, tenía medio párrafo, mejor dicho dos líneas, que se prestaba a una interpretación ambigua, y eso se lo hicimos ver al mismo Vergara, se lo hicimos ver a sus asesores. Y Vergara, ante la insistencia de resolver el tema y dejarlo zanjado, entrega el proyecto a su amigo Juan Monroy. Y ustedes saben que Vergara y Juan Monroy son autores del Código Procesal Civil y son los responsables de que sea uno de los códigos más enrevesados que existe en materia civil en la historia de la República. Pues bien, se imaginarán ustedes qué entregó Juan Monroy a Vergara.[3]

Valga el oxímoron, la ambigüedad era evidente en la posición de Vergara. Por un lado firma la sentencia de sus colegas, pero por otro lado firma también un voto en el que muestra su posición en contra del punto 1 de la parte resolutiva de ese fallo. Así, pues, este tremendo problema ocasionado por el propio Vergara es el que tenían que resolver los magistrados de la época, Mesía Ramírez, Calle HayenÁlvarez Miranda y el propio Vergara Gotelli. ¿Lo hicieron? Nunca lo hicieron.

El asunto no estaba claro. Si hubiera estado claro, los magistrados de esa época habrían sacado la aclaración inmediatamente y el tema se superaba. Pero no. La posición del doctor Vergara era, por decir lo menos, bizarra: afirmaba con la derecha (sentencia) lo que negaba con la izquierda (voto).

¿Por qué la anterior composición del TC no se pronunció y dejó pasar el tiempo? Si el asunto estaba tan claro, ¿por qué no lo zanjaron en seguida? El doctor Ernesto Álvarez Miranda responde «por la imposibilidad de hacerlo», al tiempo que hace recaer la responsabilidad en el propio Vergara, que según él, a pesar de los insistentes pedidos que se le hacía para que emitiera su opinión, dejó pasar los plazos hasta que al final no lo llegó a entregar. El pedido del procurador Luis Alberto Huerta Guerrero seguía esperando respuesta.

Conclusión

El voto de Vergara demostraba que no estaba de acuerdo con sus otros tres colegas. Mientras MesíaCalle y Álvarez consideraban que los hechos de El Frontón no constituían delitos de lesa humanidad, el magistrado Vergara sostenía que eso debía decidirlo el juez penal y no el Tribunal Constitucional. Entonces, en este punto, no habían cuatro votos para formar mayoría, sino solo tres. Y si habían solo tres votos, el TC actual lo que hizo fue corregir ese error material. Este esquema nos puede ayudar:

Sentencia de 2013

  • Mesía Ramírez: 1. Continuar investigación; 2. No hay crímenes de lesa humanidad.
  • Calle Hayen: 1. Continuar investigación; 2. No hay crímenes de lesa humanidad.
  • Álvarez Miranda: 1. Continuar investigación; 2. No hay crímenes de lesa humanidad.
  • Vergara Gotelli: 1. Continuar investigación; 2. El juez penal es el competente para decidir si hay o no crímenes de lesa humanidad.
Ernesto Álvarez: «Era por todos conocido que el fundamento del voto de Vergara tenía un párrafo, tenía medio párrafo, mejor dicho dos líneas, que se prestaba a una interpretación ambigua, y eso se lo hicimos ver al mismo Vergara […]». Foto: Facebook.

Bonus

Para redondear la responsabilidad del exmagistrado Vergara Gotelli al emitir su voto, valga recordar las palabras de su colega de entonces, el doctor Ernesto Álvarez Miranda, que líneas arriba hemos citado. Álvarez Miranda, entre otras cosas, le imputa a su colega Vergara Gotelli haber remitido su proyecto de voto nada menos que a un estudio privado. Leamos con atención las palabras del doctor Álvarez Miranda:

Era por todos conocido que el fundamento del voto de Vergara tenía un párrafo, tenía medio párrafo, mejor dicho dos líneas, que se prestaba a una interpretación ambigua, y eso se lo hicimos ver al mismo Vergara, se lo hicimos a ver a sus asesores. Y Vergara, ante la insistencia de resolver el tema y dejarlo zanjado, entrega el proyecto a su amigo Juan Monroy. Y ustedes saben que Vergara y Juan Monroy son autores del Código Procesal Civil y son los responsables de que sea uno de los códigos más enrevesados que existe en materia civil en la historia de la República. Pues bien, se imaginarán ustedes qué entregó Juan Monroy a Vergara.

Los asesores y magistrados lo leímos y dijimos: esto no sirve, esto es peor de lo que hemos entregado. Lo que queremos es que encaje en la sentencia todas las líneas para que no se preste en el futuro a una mala interpretación.

Por tanto, se insistió con los asesores. El despacho de Vergara se dividió en dos. El chofer de Vergara entró a ser asesor de Vergara porque estaba estudiando por correspondencia Derecho en una universidad, se quebró el despacho de Vergara. Vergara dejó de hablar sobre el tema. Entonces, al momento de salir, no había forma de hacerle firmar nada. Así fueron las cosas. 

Ahí está la respuesta: «[a]l momento de salir, no había forma de hacerle firmar nada». Aunque en honor a la verdad, más adelante le pone paños fríos a sus declaraciones previas[sic]:

Es inimaginable suponer que desconocía cuándo no debía firmar o emitir un voto singular, un juez del Poder Judicial que a los 80 años es nombrado magistrado del Tribunal y que en términos de derecho procesal sentaba cátedra con nosotros, que éramos prácticamente sus muchachos en materia procesal.

Pues bien, el voto de Vergara, como lo hemos visto, no parece demostrar ese aserto. De ser cierto lo que refiere del doctor Álvarez llama la atención que el exmagistrado Vergara haya tenido que acudir nada menos que a un estudio privado para este asunto.

Y a todo esto, ¿dónde está el doctor Vergara?, ¿por qué no sale a dar las explicaciones que el caso amerita? El doctor Álvarez cuenta:

Él por motivos de edad y de salud ya no puede declarar, ni siquiera contesta el teléfono. Su hija es la que contesta el teléfono y prácticamente exonera al padre de cualquier entrevista, de cualquier visita. Ni siquiera se le puede grabar en celular para poder tomar su dicho. Ya está bastante anciano.

Si quieren ver la valiosa información que aporta el doctor Álvarez Miranda pueden ver el vídeo completo de su exposición más abajo.

En el evento intitulado «Aspectos jurídicos e históricos del caso El Frontón» que se desarrolló hacia el mes de junio de este año, participaron Hugo Guerra, presidente ejecutivo de la Cátedra Perú; Ernesto Álvarez Miranda, decano de la facultad de derecho de la USMP; y el almirante Luis Giampietri, exvicepresidente de la República.