Efectos nocivos de la contractualización de la responsabilidad civil

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La base 2014 de la facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, dentro de las actividades académicas que programó para este año, organizó con éxito la «Semana Académica en Derecho», los días 10, 11 y 12 de abril. En el evento se encontraron reconocidas personalidades del foro con un entusiasta público ávido de aprender. Legis.pe estuvo presente auspiciando el evento y registró las intervenciones de todos los participantes.

Entre las destacadas personalidades que intervinieron en el evento, sobresale Héctor Campos García, docente de la Pontificia Universidad Católica del Perú, quien a lo largo de su interesante intervención, habló de los inconvenientes de contractualizar la responsabilidad civil en nuestro ordenamiento jurídico.


La necesidad de contractualizar la responsabilidad civil

El problema de la contractualización de la responsabilidad civil responde a una necesidad de otros ordenamientos, que por carencias en sus propios sistemas normativos, se ven en la necesidad de contractualizar la responsabilidad civil extracontractual. Bajo esta premisa, si es que esa necesidad que justificó esta contractualización no se presenta en un ordenamiento determinado, pues entonces uno debería rechazar esa contractualización.

Para tratar de explicar esta tesis y las razones por las que estoy en contra de la contractualización de la responsabilidad civil voy a dividir mi exposición en tres partes: i) evaluar si es necesario contractualizar o no la responsabilidad civil en el ordenamiento peruano; ii) ver si es conveniente realizar este ejercicio de contractualizar lo extracontractual; iii) establecer cuáles son los efectos procesales, en la práctica profesional, de tomar o no partido por la contractualización de la responsabilidad civil.

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1. ¿Es necesario contractualizar la responsabilidad civil en el Perú?

Cuando uno revisa el BGB alemán de 1898 (promulgado en 1900), ve que la realidad normativa del régimen de la responsabilidad civil contractual y de la responsabilidad civil extracontractual era tal que tenía vacíos y no permitía la solución de casos concretos. Les muestro alguno de los vacíos que tenía la normativa alemana en su origen que han justificado la construcción de estas teorías.

A nivel de responsabilidad contractual en Alemania se habla propiamente de un sistema de irregularidades de la prestación, o se hablaba de un sistema de irregularidades de la prestación. Los alemanes no hablan de incumplimiento o de inejecución de obligaciones. (incumplimiento a la italiana o inejecución a la francesa). Los alemanes hablan de irregularidades de la prestación. El deudor responde cuando de por medio ha habido una irregularidad prestacional. Esto se da cuando ha habido imposibilidad sobrevenida de la prestación por culpa del deudor o por mora. Si se dan cuenta, hay un gran vacío: no se hace ninguna mención a qué sucede cuando el deudor realiza la ejecución del contrato pero lo realiza de una forma defectuosa. Las hipótesis comprendidas por el legislador alemán son imposibilidad (no se hizo) o mora (se hizo tarde). ¿Y qué de aquellas situaciones en las que el deudor sí hizo pero de manera defectuosa? Esta hipótesis no estaba regulada en el sistema alemán. Había un vacío.

En paralelo, si entramos a ver el sistema de responsabilidad por acto ilícito o por acto antijurídico, advertiremos que tenía ciertas características. En primer lugar, el sistema de responsabilidad civil alemán es un sistema basado en la tipicidad. No toda lesión a un interés jurídicamente protegido genera la obligación de pagar un resarcimiento, sino tan solo la lesión a ciertos bienes jurídicamente protegidos a título extracontractual. ¿Qué bienes? Bienes expresamente establecidos por el legislador: la integridad, la salud, la vida, la libertad y otros de naturaleza análoga.

Es una lista semicerrada, pero si se dan cuenta, no es similar a nuestro régimen de responsabilidad civil o al régimen de responsabilidad civil extracontractual francés, que tiene claramente establecido un sistema de responsabilidad atípico. Sin importar cuáles son los bienes materia de lesión, en Francia, siempre que se haya causado daño a otro de manera dolosa o culposa se paga la indemnización, se paga el resarcimiento. Ese es un sistema de atipicidad. En Alemania el sistema es típico porque me dicen cuáles son aquellos bienes que, en caso de ser lesionados, habilitan el pago de un resarcimiento. Si se dan cuenta esto es una limitación para la operatividad práctica del sistema de responsabilidad extracontractual. No se resarce siempre, sino cuando se hayan lesionado estos bienes jurídicamente protegidos.

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En segundo lugar, y como consecuencia de esto, en el sistema alemán, a través de la responsabilidad civil extracontractual, no se pueden resarcir los daños meramente patrimoniales porque no entran dentro del campo de actuación de estos bienes jurídicamente protegidos.

En tercer lugar, en el sistema alemán, y quizá este sea uno de los factores más importante que determinó la contractualización de la responsabilidad civil, era que para la responsabilidad vicaria (para la responsabilidad del principal por los hechos del dependiente) había una liberación de responsabilidad del principal muy sencilla. El principal en cuanto pruebe que eligió bien a su subordinado o en cuanto pruebe que tuvo cierto nivel de control respecto del subordinado, pues entonces el principal se libera. Si elegí mal, respondo; si no vigilé la actuación, respondo. Ese es un régimen de responsabilidad subjetivo, distinto al régimen que existe en el Código peruano, en el cual la responsabilidad del principal por los hechos del dependiente no está amarrado a ningún parámetro subjetivo, la responsabilidad es objetiva por garantía.

Este panorama en Alemania, con un régimen contractual reducido y un régimen extracontractual limitado, justificó el surgimiento de estas teorías que han llevado a contractualizar la responsabilidad civil. Dado que no había una responsabilidad contractual por cumplimientos defectuosos, la doctrina comenzó a acuñar la teoría de la violación positiva del contrato. Como el Código alemán solo estaba diseñado para responder cuando no se ejecutaba la prestación por imposibilidad o cuando se ejecutaba tarde por mora, el vacío, aquellas ejecuciones de prestación defectuosas, fue cubierto por obra de la doctrina o de la jurisprudencia. Sobre la base de las violaciones positivas del contrato, hacia 1932, Heinrich Stoll desarrolla la teoría de los deberes de protección. ¿En qué consiste esta teoría? Cuando el deudor ejecuta la prestación de un contrato no solo debe buscar la satisfacción del interés ajeno, del interés del acreedor en el cumplimiento, sino que el deudor también tiene que procurar que, con ocasión del cumplimiento, no se genere daños en la esfera personal patrimonial del acreedor.

Lo explico con un ejemplo. Imaginemos que me comprometo con el doctor a entregarle este vaso. Si agarro el vaso y se lo entrego, pues estoy ejecutando la prestación. Pero si yo cojo este vaso y se lo tiro violentamente y le cae en el rostro y le causa un moretón, ¿le entregué el vaso o no se lo entregué? Sí, pero con ocasión de este cumplimiento se ha terminado generando daños en la persona del acreedor. En Alemania este daño no podía ser tutelado de forma extracontractual por las limitaciones que tenían, entonces se crea esta categoría de los deberes de protección para que, vía la responsabilidad contractual, el acreedor logre una efectiva tutela.

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La generalización de esto ya es propiamente la construcción de la teoría del contacto social, que se acuña en 1943. Todo este análisis de recursos a teoría, de deberes de protección, contacto social, violaciones positivas del contrato, ¿son necesarios en el ordenamiento peruano? La respuesta es un rotundo no. ¿En el ordenamiento peruano tenemos un sistema de tipicidad en la responsabilidad contractual? La respuesta es no, no lo tenemos. ¿En la responsabilidad contractual tenemos un problema de limitación en el cual solamente se responda por imposibilidad y por mora, y no se responda por cumplimiento defectuoso? No. El artículo 1321 señala claramente que se responde tanto por la ejecución parcial, tardía o defectuosa.

El ordenamiento peruano no tiene los vacíos que tenía el ordenamiento alemán, que justificaron la creación de esta teoría. No tiene la necesidad intrínseca que tenía el ordenamiento alemán para contractualizar lo extracontractual. Entonces, si el ordenamiento peruano no tiene los mismos «defectos de fábrica», por decirlo de alguna manera, de aquel ordenamiento que sí los tenía, y como consecuencia de ello, creó todo este artilugio conceptual para darle una tutela a la víctima, ¿es necesario que el ordenamiento peruano recurra a estas teorías para la resolución de casos complejos? La respuesta es no. Si el problema no existe, entonces no tengo por qué recurrir a soluciones que implican un problema inexistente en nuestra realidad. Incorporar soluciones a problemas inexistentes en nuestra realidad normativa, lo que en realidad hace es generar mayores problemas.

2. ¿Es conveniente la responsabilidad civil extracontractual en nuestro ordenamiento jurídico?

Cuando yo contractualizo la responsabilidad civil, quiere decir que frente a un caso de responsabilidad extracontractual (del médico, por ejemplo, o en la responsabilidad contractual, las relaciones precontractuales), le voy a aplicar a ese caso las reglas de la responsabilidad contractual, cuando debería aplicarle las reglas de la responsabilidad extracontractual. La pregunta sería, si es que voy a hacer esto, ¿voy a colocar a la víctima en una mejor posición? La respuesta nuevamente es negativa.

Doy tres ejemplos. En la responsabilidad contractual quien tiene que probar el dolo o la culpa inexcusable es el acreedor para obtener un mayor resarcimiento. En cambio, en la responsabilidad extracontractual el dolo y la culpa se presumen. Si yo coloco a la víctima en un régimen de responsabilidad contractual, le estoy elevando el estándar probatorio, le estoy exigiendo que pruebe más cosas. Si en cambio, ese mismo caso, digamos precontractual, lo llevo a las reglas de la responsabilidad extracontractual, existe una inversión de la carga de la prueba. Entonces, en el Perú, contractualizar lo extracontractual, coloca a la víctima en una peor posición que llevarlo bajo el tratamiento de reglas extracontractuales, porque para que responda la contraparte, para que responda el deudor, se tiene que probar más. No es conveniente.

En segundo lugar, en responsabilidad contractual se responde por los daños previsibles cuando hubo culpa leve. Si se quiere responder por los daños imprevisibles tengo que probar el dolo y la culpa grave. Es decir, para que la víctima reciba un resarcimiento por los daños previsibles e imprevisibles tiene que probar el dolo y la culpa grave. En responsabilidad extracontractual el resarcimiento es integral, se resarcen tanto los daños previsibles e imprevisibles, y encima hay una inversión en la carga de la prueba del dolo y la culpa. ¿En qué caso la víctima está en una mejor posición?

Si es que hubiese algún tipo de diferencia práctica de cara a optar por un sistema o por otro, ese sería el tema de la prescripción. La responsabilidad extracontractual prescribe a los 2 años y la responsabilidad contractual prescribe a los 10. Comparto la crítica del profesor Aníbal Torres, en el sentido que estos plazos deberían unificarse. De hecho, una de las propuestas de esta Comisión Reformadora del Código Civil es tratar de reducir los plazos y equipararlos tanto en contractual como en extracontractual.

Llevándolo ya al caso concreto, vemos que sí hay un beneficio. En el contractual tengo 10 años para pedir el resarcimiento a diferencia del extracontractual, donde tengo 2 años. Pero en realidad, ese beneficio es un beneficio entre comillas, porque considerar que porque un régimen tenga más plazo es más beneficioso, es olvidar el régimen legal que existe para la interrupción de la prescripción. Si una víctima en responsabilidad extracontractual puede interrumpir el plazo, entonces va a contar con más plazo, porque el plazo se interrumpe y vuelve a correr. Entonces, no es una ventaja sustancial, que haya 10 versus 2. Si yo tengo una víctima diligente que interrumpe o que suspende el plazo, entonces no se configurará el status prescriptorio y, por lo tanto, el agente no se liberará por prescripción respecto del resarcimiento. Entonces, tampoco es una ventaja objetiva.

Cuando uno trata de ver al plazo de prescripción como una ventaja de la contractual versus la extracontractual, en el fondo termina dándole beneficios a una víctima negligente que dejó transcurrir el plazo. Y si la víctima no sabía, pues recordemos que las reglas de prescripción implican que el plazo empieza a correr, en este caso, cuando el beneficiado con el plazo, tiene o puede hacerlo valer. Si eso se interpreta a la luz del conocimiento del daño para poder gatillar el efecto prescriptorio, el problema se solucionó.

Si no hay diferencia en el plazo de prescripción y, al contrario, privilegiar el contractual implicaría darle un mecanismo para promover víctimas negligentes; si el régimen probatorio es mejor en el extracontractual que en el contractual; si el régimen del alcance de resarcimiento es mejor en el extracontractual que en el contractual; pregunto: ¿es conveniente contractualizar la responsabilidad extracontractual? No. No es necesario y no es conveniente.

3. ¿Cuáles son sus efectos en la práctica profesional?

Hace poco, el 28 de febrero de 2017, salió publicado en El Peruano la Casación N° 4407-2015, Piura. Era un caso de responsabilidad precontractual. El caso es de una señora que alquilaba un inmueble a CARSA. El contrato tenía un plazo de vencimiento, CARSA quería renovarlo, pero en el ínterin el BCP empieza a entrar en tratativas con la dueña para que se lo alquile. Como las condiciones del BCP eran más beneficiosas, la dueña no renovó el contrato de arrendamiento con CARSA. ¿Qué sucedió?

El BCP, cuando supuestamente se iba a iniciar el contrato, no fue a tomar posesión del local ni pagó las rentas. Y la titular del local decide demandar por responsabilidad contractual al BCP. ¿Cuál fue la respuesta del BCP? Que en realidad nunca se llegó a celebrar un contrato de arrendamiento. En términos formales era cierto, no había un documento firmado en el cual se hayan puesto de acuerdo las condiciones. Solo había un intercambio de comunicaciones, solo había tratativas para llegar a un acuerdo. El BCP dijo que había perdido todo interés en la celebración de un contrato de arrendamiento, porque se dio cuenta que ese local tenía un embargo, que estaba hipotecado, que tenía posesionarios, por lo que no era conveniente suscribir un contrato.

Este caso lo gana la parte demandante en primera instancia. Le dicen que este es un caso de responsabilidad contractual. En segunda instancia se dice que no hay prueba que se haya suscrito el contrato y se declara infundada la demanda porque es un caso de responsabilidad extracontractual. Y la Suprema dice algo bien interesante. Dice que es un caso de responsabilidad precontractual, y que para ese caso la doctrina está dividida (entre contractual y extracontractual). Al final termina diciendo que esta discusión no sirve para nada, porque la parte demandante planteó su pretensión como responsabilidad contractual, y que el magistrado no puede resolver sobre las bases de la responsabilidad extracontractual, porque el petitorio está claramente definido. Entonces declara infundada la demanda.

Es un claro caso de mala estrategia procesal, de mal diseño procesal. Porque si este es un caso de responsabilidad precontractual, se debate entre lo contractual y extracontractual (cuando lo natural debería ser lo extracontractual), porque un sector de la doctrina y de la jurisprudencia tiende a contractualizar lo extracontractual, el problema es del abogado que planteó la demanda. Porque si yo sé que hay un problema de discusión en cuanto a la afirmación del sistema de responsabilidad, ¿qué es lo más lógico?, plantear una pretensión principal para que se determine que la responsabilidad sea contractual, y como ya sé que hay un debate, como pretensión subordinada en tanto sería contradictoria con la pretensión principal, plantear una demanda de responsabilidad a título extracontractual.

Estos problemas están generando la contractualización de la responsabilidad civil en la práctica. Problemas de acumulación de pretensiones, problemas de determinación del juez competente, son clara muestra de los ejemplos nocivos en el plano procesal que puede generar la contractualización de la responsabilidad civil.

No se me malentienda. No quiero decir que siempre sea nociva la contractualizacion de la responsabilidad civil. Queda en el ámbito de la autonomía de los particulares el poder establecer vía pacto o vía contrato, que una obligación de naturaleza extracontractual, se tutele por la vía contractual y lo establezcan en el reglamento negocial. Eso está al arbitrio de la autonomía de los particulares. Pero si no ha habido ese pacto se deberá aplicar las reglas de responsabilidad por inejecución de obligaciones peruanas, que no tienen las dificultades que tienen el régimen contractual alemán.

No se justifica recurrir a la teoría del contacto social, la teoría de los deberes de  protección o la teoría de las violaciones positivas del contrato para dar soluciones en el ordenamiento peruano, que tranquilamente podrían ser solucionadas con reglas de responsabilidad extracontractual. Existe este prejuicio según el cual si no se resarce por contractual, entonces no se resarce.

Vídeo: Efectos nocivos que puede generar la contractualización de la responsabilidad civil