© Roger Vilca
© Roger Vilca

Uno de los instrumentos más importantes que el positivismo jurídico de Herbert L. A. Hart nos ha legado es el concepto de textura abierta de las normas jurídicas. Los sistemas jurídicos, para ser obedecidos, necesitan ser comunicados. Pero el lenguaje jurídico, como el lenguaje en general, tan imperfecto como es, carece de la precisión que quisiéramos: nos ofrece zonas de significado claro pero también zonas de penumbra, de incertidumbre.

Así, cuando un juez se enfrenta a pautas de conducta cuyos significados se hallan en la zona de penumbra, no tiene otro camino que el de la discreción, eligiendo la opción interpretativa que crea aplicable al caso, con lo que se muta en un productor de reglas.

Dworkin acometió esta idea afirmando que incluso en esos escenarios la decisión judicial no estaba abandonada a la discreción. Sostuvo que los jueces, en ausencia de reglas que resuelvan un caso, se ven obligados a aplicar principios morales. Con ello sostenía que los sistemas jurídicos no solamente estaban conformados por reglas (primarias y secundarias) sino también por principios.

Pero, cuidado, Dworkin no quería decir que los jueces, en virtud de la aplicación de esos principios hallaban la respuesta correcta, en el sentido que fuera la única respuesta según el sistema jurídico. Decía únicamente que el juez asume que esa es la respuesta correcta para él, lo que deja intacta la discutibilidad de su decisión, que no deja de ser polémica porque los principios son enunciados justamente difusos.

Así pues, cuando Dworkin afirmaba que en los casos difíciles los jueces no actúan discrecionalmente no estaba diciendo que ellos, invocando tales o cuales principios, tuvieran las cosas claras para resolver los casos en determinado sentido, solo decía que en esas circunstancias difíciles los jueces no están exonerados de fallar conforme al sistema jurídico del que se trate.

Conforme a estas concepciones distintas de la discrecionalidad, no se puede decir que los jueces constitucionales solo concretizan la Constitución (como sostienen los promotores del control de constitucionalidad). Generan reglas. Y si generan reglas se constituyen en un órgano autónomo, que necesita legitimarse ante el escrutinio público, porque eso es la democracia, encargar la producción de normas al pueblo. Pero bueno, este es otro tema.

© Roger Vilca