¿Es cierto que existen dos causales alternativas para demandar el desalojo?

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Pensemos en el siguiente caso: hace un año "A" (propietario) celebró con "B" un contrato de arrendamiento. El plazo ya venció y "A" solicitó mediante carta notarial la devolución del bien, con lo cual el título feneció y “B” pasó a ser un poseedor precario. “B” se niega a la devolución y "A" decide demandarlo por desalojo. ¿Cuál debe ser la causal: desalojo por precario o desalojo por vencimiento de contrato? ¿O acaso "A", a su libre elección, puede optar por cualquiera de dichas causales?
Alan Pasco

Pensemos en el siguiente caso: hace un año “A” (propietario) celebró con “B” un contrato de arrendamiento. El plazo ya venció y “A” solicitó mediante carta notarial la devolución del bien, con lo cual el título feneció y “B” pasó a ser un poseedor precario[1]. “B” se niega a la devolución y “A” decide demandarlo por desalojo. ¿Cuál debe ser la causal: desalojo por precario o desalojo por vencimiento de contrato? ¿O acaso “A”, a su libre elección, puede optar por cualquiera de dichas causales?

Esta fue la pregunta del Pleno Nacional Civil (el “Pleno”) celebrado hace algunas semanas en Chiclayo. Una de las propuestas de solución (la correspondiente a la segunda ponencia) planteó que sea decisión del demandante optar, a su libre elección, por cualquiera de dichas causales.

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Considero que esta propuesta —que ha recibido el apoyo de algunos autores en nuestro medio[2]— no es adecuada por una sencilla razón: “A” no puede optar —a su libre elección — por cualquiera de dichas causales de desalojo en tanto éstas son incompatibles. Si ya se convirtió a “B” en precario entonces no corresponde demandarlo invocando su condición de arrendatario. No puede ser facultad del arrendador optar por uno o por otro, del mismo modo como no es potestad del acreedor que ya resolvió un contrato de compraventa, demandar posteriormente el cumplimiento de dicho contrato. Del mismo modo como un contrato resuelto no puede ser “revivido” para pretender ahora su cumplimiento, a quien ya se le convirtió en “precario” no se le puede exonerar de dicha calificación porque así se le ocurra al arrendador.

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Se ha pretendido sustentar este “derecho de elección” del demandante con el siguiente argumento:

“¿Acaso contra un “poseedor precario” no se puede demandar también reivindicación? Sí, es totalmente posible demandar al “poseedor precario” con la acción reivindicatoria. En ese sentido: afirmar que el arrendador, que a su vez es propietario en muchos casos, solo puede demandar desalojo por ocupación precaria, limita su derecho imprescriptible a demandar (también) la reivindicación”[3].

Conviene hacer algunas aclaraciones. Primero, el Pleno en ningún momento ha negado que el propietario, además del desalojo por precario, cuente con la acción reivindicatoria para recuperar el bien. Esto es algo que no ha estado en discusión por la claridad del tema: sin duda alguna es facultad del propietario decidir si opta por la reivindicación o por el desalojo.

Segundo, lo que está en discusión es si puede depender del arrendador demandante “calificar” a su contraparte de precario o arrendatario. Lo que yo sostengo es que esas categorías son intrínsecas a la situación del poseedor (o se es precario o se es arrendatario), y no dependen de la voluntad de alguien (demandante).

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En tercer lugar, entiendo que lo que se busca con dicho ejemplo es demostrar que así como el propietario tiene dos vías para obtener la restitución del bien (reivindicación y desalojo), entonces no hay problema con reconocerle al arrendador dos vías (desalojo por precario y desalojo por vencimiento de contrato) para que recupere la posesión.

Creo que el símil no es correcto. Me explico: la acción reivindicatoria y el desalojo no son pretensiones contradictorias en la medida que parten de una misma premisa: el demandado (contra quien se plantea la reivindicación o el desalojo) no tiene derecho a estar en el bien, y por eso se le exige la restitución. Ambas pretensiones parten de atribuirle al demandado la misma condición.

Pero cuando se pretende facultar al arrendador a elegir entre el desalojo por vencimiento del plazo o desalojo por precario, estamos ante vías contradictorias porque la primera se sustenta en darle al demandado la calificación de “arrendatario”, mientras que la segunda pasa por otorgarle la condición de “precario”. ¿Puede alguien ser arrendatario y precario a la vez? Obviamente no.

Voy a dar un segundo ejemplo para que quede más claro: “A” vende el inmueble a “B” y le entrega la posesión. Al cabo de 2 meses “A” resuelve el contrato extrajudicialmente porque “B” no cumplió con el pago del precio. “A” quiere recuperar la posesión del bien. ¿Qué demanda debe plantear?

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Podrá demandar el desalojo por precario, en la medida que el vínculo contractual ha quedado resuelto y “B” pasó a tener la condición de precario (así lo ha reconocido el IV Pleno). Sin embargo, para evitar que luego “B”, en otro proceso, cuestione la resolución extrajudicial realizada por “A”, este podría plantear una demanda solicitando —como pretensión principal— que se valide la resolución extrajudicial realizada en su momento, y—como pretensión accesoria— la restitución de la posesión.

Sin duda alguna estamos ante dos vías alternativas para el demandante, pero son alternativas (y por ende no contradictorias) porque parten de la misma premisa: reconocer que el contrato ha quedado resuelto y que por ende “B” no tiene razón para permanecer en posesión del bien. Lo que no se puede sostener es que “A” ´tiene el derecho de optar entre demandar el desalojo o el pago del precio de venta: ambas pretensiones son contradictorias, pues lo primero supone que el contrato ya quedó resuelto; lo segundo implica que el contrato se mantiene vigente. Algo similar se pretende hacer al darle al arrendador el derecho de “elegir” entre causales de desalojo que resultan contradictorias.

Otro argumento que pretende justificar que el arrendador elija entre el desalojo por precario o por vencimiento de plazo ha sido el siguiente: ambas pretensiones buscan lo mismo (recuperar la posesión), por lo cual el demandante tiene derecho a optar cuál camino seguir.

Según este razonamiento, entonces, el hecho de que la finalidad sea la misma justifica que la causal a invocar no tenga mayor importancia. Siguiendo ese criterio, frente a un contrato que presenta un vicio de nulidad se podría plantear una demanda invocando cualquiera de las 8 causales que regula el CC, porque como todas ellas buscan lo mismo (que se declare la nulidad) entonces la causal a invocarse carece de relevancia. Y lo mismo aplicaría cuando alguien pretenda divorciarse: como al margen de la causal invocada siempre se busca lo mismo (obtener la disolución del vínculo matrimonial) el demandante podría optar a su libre elección por cualquiera de las causales de divorcio.

Claramente, un criterio como éste no es admisible.

Finalmente, en el IV Pleno Casatorio (que trató sobre la posesión precaria) se concluyó que el plazo para demandar el desalojo es de un año. Entonces, si se plantea la demanda luego de más de un año de haber convertido al (ex) arrendatario en precario, el demandado podría invocar la excepción de prescripción[4].

Por ende, para el demandado por desalojo sí es fundamental que se invoque la causal correcta: si el desalojo es por precario entonces puede invocar el plazo precriptorio que la Corte ha establecido en el IV Pleno; por el contrario, si la causal es por vencimiento del plazo difícilmente el demandado pueda ampararse en dicho plazo prescriptorio, pues el IV Pleno no se ha pronunciado sobre el desalojo por esta causal.

Esta es una razón adicional para descartar que el arrendador demandante pueda optar por la causal que él prefiera. Si admitimos ello, ¿dónde queda la posición del demandado? ¿no es un atropello para él?

Pero a todo esto: ¿por qué razón se le quiere dar al arrendador este derecho de elección?

Entiendo que lo que se busca es que el arrendador que ya solicitó la devolución del bien —y con ello convirtió al arrendatario en precario —no esté condenado a iniciar su demanda ante un Juez Especializado (JE), y con ello llegar hasta la Corte Suprema. Si se le permite demandar el desalojo por vencimiento del plazo el proceso iniciará ante un Juez de Paz Letrado (JPL).

Sin embargo, a esta misma finalidad se puede llegar con una adecuada interpretación del Código Procesal y sin necesidad de confundir conceptos. Me explico: es cierto que al solicitar extrajudicialmente la devolución del bien convertimos al arrendatario en precario, pero ello no excluye que el desalojo se pueda plantear ante un JPL. Se podría pensar que en este caso ya no existe cuantía (pues el contrato quedó sin efecto) y por ende el JPL ya no resulta competente.

No obstante, debemos interpretar que cuando el CPC habla de “cuantía” (renta), esta puede ser una cuantía vigente o “histórica”. Bastará con que, en algún momento, entre demandante y demandado haya existido un contrato de arrendamiento para que la competencia se determine en función a la renta pactada, con independencia de si al momento de la interposición de la demanda el contrato (y la renta) sigue o no vigente[5].

Por ello discrepo de quien considera que en ningún caso de desalojo la renta está vigente: “En los procesos de desalojo (…) no existen rentas vigentes: en el caso del vencimiento de contrato, vencido el plazo ya no hay renta; en caso del precario, concluido el arrendamiento, ya no hay renta; e incluso en la falta de pago, el arrendatario dejó de pagar, por lo que no hay renta actual. Sin embargo, nadie cuestionaría que en el primer y último caso existe cuantía. ¿Existe alguna diferencia con el segundo caso? Ninguno”[6]

No es cierto que en un arrendamiento con plazo vencido no exista renta. El CC es clarísimo cuando establece que al vencimiento del plazo el contrato (salvo en el plazo) se mantiene “bajo sus mismas estipulaciones”, y ello obviamente incluye a la renta.

Asimismo, en el caso del arrendatario que deja de pagar renta tampoco es cierto que no haya renta. ¿Acaso puede depender del arrendatario moroso el determinar que se extinga la renta? Obviamente no. El incumplimiento no puede permitirle al incumplidor dar por extinguido el contrato (y con ello la renta). Si el arrendatario persiste en el incumplimiento pero yo jamás le resuelvo el contrato, éste nos sigue vinculando y por ende sigue habiendo renta. El hecho de que se incumpla el pago de la renta no la extingue como concepto, del mismo modo que el incumplimiento en el pago del precio de venta no implica que el contrato deje de tener un precio.

Entonces, en estos dos supuestos sí existe renta vigente, y por ende no son iguales al caso del exarrendatario que ha pasado a ser precario. Sin embargo, ello no excluye que en todos estos casos, ya sea con renta vigente o renta “histórica”, ésta deba tomarse como referencia para determinar la competencia del juez del desalojo.

En conclusión, en un arrendamiento por 1500 soles de renta en donde el arrendador ya solicitó extrajudicialmente la devolución del bien, la causal de desalojo será la de posesión precaria, y el juez competente será el JPL. Para llegar a esta conclusión no es necesario darle al arrendador ningún “derecho de elección”, que lo único que hace es confundir conceptos y poner en indefensión al demandado.


[1] Arts. 1700° y 1703° CC.

[2] POZO SÁNCHEZ, Julio. «Precario y desalojo por vencimiento de contrato». Véase aquí; PRETEL ALONZO, Efraín. «Dos vías vigentes para la restitución de bienes: vencimiento de contrato y precario». Véase aquí.

[3] POZO SÁNCHEZ, Julio. Cit.

[4] Mis críticas al establecimiento de este plazo prescriptorio pueden verse en: PASCO ARAUCO, Alan. «¿Qué debió cambiarse en la Sentencia del IV Pleno Casatorio?» Véase aquí.

[5] Esto lo he explicado en detalle en: PASCO ARAUCO, Alan. «¿Desalojo por precario o por vencimiento de contrato? ¿Ante Juez de Paz o Juez Especializado? ¡Qué ha hecho el Pleno Nacional Civil!» Véase aquí.

[6] PRETEL ALONZO, Efraín. Cit.

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Asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de Derecho Civil en la UNMSM, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad de San Martín de Porres.