La desvinculación de la doctrina jurisprudencial vinculante, a propósito de la Casación 92-2017 y del pleno convocado por la Corte Suprema

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La desvinculación o apartamiento de la doctrina jurisprudencial o precedente no es otra cosa que inaplicar lo dispuesto como criterio vinculante por la Corte Suprema. Siendo esto así, la pregunta a responder es: ¿cabe la posibilidad de desvincularse de la doctrina jurisprudencial vinculante y el pleno casatorio de la Corte Suprema?

Sumario: 1. Planteamiento del tema; 2. La emisión de la doctrina jurisprudencial vinculante; 3. La desvinculación de la doctrina jurisprudencial vinculante; 4. La desvinculación de la Casación 92-2017, Arequipa.

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1. Planteamiento del tema

La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema ha emitido la Casación 92-2017, Arequipa, mediante la cual ha fijado una doctrina jurisprudencial vinculante, de conformidad a lo establecido en el artículo 433.3 del Código Procesal Penal de 2004, sobre algunos aspectos del delito de lavado de activos.

En la mencionada resolución, entre otros temas, se ha establecido que el delito fuente es un elemento normativo del tipo objetivo de lavado de activos; consecuentemente, exige que la imputación comprenda, como mínimo, el hecho o suceso que generó las ganancias ilegales, el lugar, tiempo y espacio en que habría ocurrido el delito, con el propósito natural de garantizar el respeto del principio de imputación necesaria y el derecho de defensa del imputado.

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Esta resolución ha generado un debate bastante arduo en el ámbito jurídico nacional, a tal extremo que un grupo de fiscales (de Lima, Arequipa, Puno y Del Santa) la rechazaron afirmando que dicha decisión generaría impunidad; por tal motivo, la Segunda Sala Transitoria de la Corte Suprema se vio forzada a emitir un comunicado defendiendo su resolución. Tanto debate ha generado esta casación que la Corte Suprema ha convocado –atendiendo la solicitud de la Fiscalía de la Nación– a un pleno casatorio.

Antes de que ocurra la convocatoria al pleno, ya la controvertida casación ha sido inaplicada en un caso; dicho de otro modo, la mencionada doctrina jurisprudencial vinculante fue materia de desvinculación al momento de resolver un caso. Efectivamente, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria, a cargo del juez Concepción Carhuancho Richard, en el expediente 00074-2015-29-5001-JR-PE-01, ha resuelto apartarse muy respetuosamente de la referida doctrina jurisprudencial, “dado que lo único exigible a propósito del delito fuente del lavado de activos debe referirse a una actividad criminal genérica, sin que sea necesario circunstanciarlo” (cons. 5.3.1.3).

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Dentro de este contexto, resulta necesario formular ciertas interrogantes que, a nuestro juicio, resultan de suma importancia analizar. En primer lugar, es preciso establecer si normativamente se ha regulado la posibilidad de que un órgano diferente a la Corte Suprema pueda apartarse de la doctrina jurisprudencial vinculante; en segundo lugar, si resultaba necesario o no que se convoque a un pleno casatorio.

Previamente al análisis de los temas planteados, consideramos conveniente hacer una precisión respecto al precedente y la doctrina jurisprudencial vinculante. ¿Por qué el legislador prefirió denominar doctrina jurisprudencial vinculante y no precedente a la facultad de la Corte Suprema de establecer resoluciones de cumplimiento obligatorio?, ¿son lo mismo o son diferentes?

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Respecto a esta última pregunta, debemos mencionar que no son lo mismo o, dicho de otro modo, son instituciones diferentes. Así, la doctrina jurisprudencial es una proposición jurídica afirmada en una o varias sentencias; mientras que el precedente se refiere a una resolución judicial que ha resuelto ya un caso sustancialmente idéntico al que se debate[1].

Siguiendo la definición mencionada de doctrina jurisprudencial, podemos afirmar que la misma está presente en toda decisión de la Corte Suprema, pero no todas, por nuestra tradición jurídica, serán vinculantes. Para que lo sean es necesario que, por disposición legal expresa, así lo establezca la Corte Suprema.

Si bien la doctrina jurisprudencial vinculante posee los mismos efectos que el precedente, lo cierto es que no son lo mismo, pues aquella le otorga importancia, más que a los hechos, a la interpretación que ha realizado la Corte Suprema de las cuestiones jurídicas; mientras que este, el precedente, no puede desligarse de los hechos, de ahí que se afirme que “la decisión precedente debe ser ante todo in point respecto a la posterior, esto es, no deben encontrarse diferencias relevantes en punto de hecho y de derecho, tales que impidan someter ambos supuestos de hecho al mismo régimen jurídico […]”[2].

En cuanto a la segunda pregunta, ¿por qué el legislador optó por regular la doctrina jurisprudencial y no el precedente en el Código Procesal Penal? La verdad es que responder dicha pregunta no es posible, pues el mencionado cuerpo normativo carece de una exposición de motivos que explique las razones que llevaron al legislador a regular, en lugar del precedente, la señalada doctrina jurisprudencial vinculante. No obstante, podría afirmarse que dicha opción responde a que no tenemos la tradición del precedente, es decir, no se le otorga mucha importancia a los hechos del caso anterior.

2. La emisión de la doctrina jurisprudencial vinculante

El artículo 433.3 del Código Procesal Penal prescribe que la Sala Penal Suprema puede disponer que su decisión constituya doctrina jurisprudencial vinculante. Dicha facultad responde o conjuga, claramente, con la función uniformadora del recurso de casación. Y es que, precisamente, esta es una de las funciones esenciales que cumple la Corte Suprema al momento de resolver el recurso de casación. Si no existiera dicha facultad, podría ocurrir que no se cumpla con la mencionada función y, en consecuencia, resulte afectada la seguridad jurídica. Por tal motivo, consideramos que resulta razonable que la Corte Suprema pueda establecer, al momento de resolver un caso, que su decisión constituya doctrina jurisprudencial vinculante.

Lo anterior –que determinadas decisiones de la Corte Suprema tengan efectos vinculantes– significa que los órganos jurisdiccionales de otras instancias están en la obligación de observarlas cuando se presente una cuestión jurídica igual o sustancialmente similar. Dicho esto, la pregunta es: ¿resulta posible que estos órganos puedan desvincularse de la doctrina jurisprudencial vinculante?

Antes de referirnos a este punto, conviene mencionar que también existe la posibilidad de que se convoque a un pleno casatorio, en el que participaran las tres salas penales supremas que actualmente existen. Esta posibilidad puede realizarse, por autorización legal, en dos supuestos: de un lado, cuando exista otra Sala o esta se integra con otros jueces (art. 433.3 del CPP de 2004); y, de otro lado, cuando  otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre un determinado tema (art. 433.4 del CPP de 2004). En el primer supuesto la norma no exige, lo que resulta llamativo, que haya discrepancia, solo exige que exista otra sala o que se incorporen nuevos jueces a la sala originaria. En el segundo supuesto, por el contrario, la norma sí exige como presupuesto para la convocatoria al pleno casatorio la existencia de criterios discrepantes sobre la interpretación de una determinada norma entre los integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema; véase que esta disposición no exige la previa existencia de un precedente, de manera que resulta suficiente que hayan resoluciones discrepantes.

Naturalmente, resulta de suma importancia que exista la posibilidad de que la propia Corte Suprema –a través de los plenos casatorios– pueda uniformizar su jurisprudencia, pues, al existir varias salas, cabe la posibilidad de que se emitan pronunciamientos contradictorios. En consecuencia, resulta saludable que el legislador haya previsto tal posibilidad, pues no hacerlo significaría que persistan decisiones discrepantes de la Corte Suprema que afecten la predictibilidad y la seguridad jurídica.

La desvinculación de la doctrina jurisprudencial vinculante

La desvinculación o apartamiento de la doctrina jurisprudencial o precedente no es otra cosa que inaplicar lo dispuesto como criterio vinculante por la Corte Suprema. Siendo esto así, la pregunta a responder es: ¿cabe la posibilidad de desvincularse de la doctrina jurisprudencial vinculante y el pleno casatorio de la Corte Suprema?

Previamente, consideramos que es importante hacer referencia a los países en donde se tiene la tradición del precedente: Inglaterra y Estados, principalmente. En estos países, según la doctrina uniforme, cabe la posibilidad de que los jueces puedan apartarse del precedente. En efecto, en Inglaterra, país donde surgió el precedente, a partir de 1966, la Cámara de los Lores determinó, mediante una famosa Declaración de Práctica, no encontrarse obligada por sus fallos. Así, el Lord Chancellor, en representación del House of Lords, sostuvo lo siguiente: “Sus señorías reconocen que la adhesión rígida al precedente puede conducir a la injusticia en un caso particular y también puede restringir excesivamente el desarrollo correcto del derecho. Se declara por consiguiente la modificación de la práctica vigente: en principio las decisiones de este tribunal deben considerarse vinculantes sin embargo cabe aceptarse de ellas cuando parezca correcto hacerlo”[3].

Es preciso aclarar que el abandono de los precedentes, por parte de la Cámara de los Lores, no se dio recién luego de 1966, sino que, inclusive antes de la Practice Statement of 1966, este órgano utilizaba distintas técnicas que le permitían desvincularse de sus propios precedentes, de lo que se concluye que la vinculación horizontal nunca fue estricta[4]. Es por ello que puede apreciarse que Jannin Engles haya juntado “no menos de 20 o 25 estrategias que los jueces ingleses utilizaron, para no verse vinculados por los precedentes”[5]. Estas técnicas no eran utilizadas únicamente por los jueces supremos, sino también por los de otras instancias.

Es así que Harris “postula que la Cámara de los Lores debiera sentirse más libre para revocar sus ‘resoluciones erróneas’ pretéritas, incluso si no puede apelar a hechos distinguibles, cambios en la sociedad, alteraciones en los principios jurídicos pertinentes, per incuriam o aducir que el fallo anterior ha devenido impracticable”. Para ello, agrega este autor, el juez debiera tomar en cuenta al decidir si van a actuar de la forma antes indicada, pues “no debieran preferir la mantención de ‘precedentes erróneos’ en los intereses de la certeza jurídica (los ‘valores del stare decisis’) sino que debieran anularlos en aras de la justicia”[6].

Por los argumentos expuestos es que actualmente se sostiene que los precedentes en el derecho inglés no son vinculantes en estricto, toda vez que permite que los jueces, sin importar el grado, puedan desvincularse del mismo, con la exigencia de argumentar razonablemente los motivos que lo llevaron a dicha decisión. Es decir, deben expresar tanto los fundamentos de hecho como derecho que lo persuadieron de apartarse del precedente, pues de no hacerlo estarían, sin más, incurriendo en una condenable arbitrariedad que afectaría gravemente el principio de igualdad y seguridad jurídica[7].

En Estados Unidos el precedente funciona de modo muy similar, pues no es inexorablemente vinculante, dado que existe la posibilidad de que el juez pueda desvincularse del mismo. Lo afirmado se corrobora con lo apuntado por el juez Lurton, para quien “la regla del stare decisis, aunque provoca a la consistencia y uniformidad de la decisión, no es inflexible. Si ella debe ser seguida o abandonada es una cuestión enteramente librada a la discreción del tribunal llamado a considerar una cuestión ya decidida alguna vez”[8].

En suma, queda claro que los jueces pueden desvincularse de toda decisión considerada como vinculante, con la exigencia de que se motive adecuadamente tal apartamiento. Y es saludable que así sea no solamente por exigencias de la justicia del caso concreto, sino porque así lo demanda el principio de independencia jurisdiccional.

Ahora bien, que así funcione en el sistema anglosajón determina que, automáticamente, ¿también deba permitirse la desvinculación en nuestro sistema jurídico, concretamente de la doctrina jurisprudencial vinculante? Consideramos que responder este interrogante no es sencillo; por el contrario, presenta dificultades.

Primero, veamos si normativamente se permite la desvinculación de la doctrina jurisprudencial vinculante. Al respecto, de la revisión del artículo 433 del Código Procesal Penal queda evidenciado que no se ha regulado tal posibilidad. ¿Significa entonces que la opción legislativa ha sido que los jueces no puedan apartarse de la doctrina jurisprudencial vinculante? La ausencia de exposición de motivos dificulta sobremanera responder esta interrogante.

Veamos: resulta indiscutible que ha sido una opción legislativa que se permita dictar doctrina jurisprudencial vinculante, porque podía haber ocurrido que el legislador optara por no regular tal posibilidad. Dicho de otro modo, si el legislador no la hubiera regulado, la Corte Suprema no tendría la facultad de establecer que algunas de sus resoluciones sean vinculantes.

Si esto es así, en principio, también debería exigirse que exista autorización legal para que los jueces de otras instancias puedan desvincularse de la doctrina jurisprudencial vinculante. En efecto, si se requiere autorización legal para que la Corte Suprema dicte resoluciones que tengan dicho carácter, lo razonable es que la desvinculación de dichas decisiones también esté expresamente regulada en la ley.

No obstante, esta interpretación podría ser cuestionada, de un lado, bajo el argumento de que los jueces, por disposición de la Constitución, solo están sometidos a la ley y a la Constitución (art. 146.1); y, de otro lado, bajo el argumento de que un precedente –en este caso doctrina jurisprudencial vinculante– no tiene efectos vinculantes absolutos ni siquiera en aquellos países en los que la principal fuente del Derecho es el precedente.

Ambos argumentos, desde luego, son atendibles y razonables, pero consideramos que una posición así presentaría ciertos problemas que deben tenerse en consideración. Y es que si bien la Constitución establece que el juez está sometido únicamente a la Constitución y a la ley, ello no impide que existan precedentes que deban ser seguidos por los jueces, pues entender lo contrario podría tener graves consecuencias para la seguridad jurídica, en tanto que permitiría que las decisiones de la Corte Suprema, que incluso tienen el carácter de vinculante, sean desatendidas, con lo que claramente se dejaría sin contenido a las funciones de la casación.

En atención de lo expuesto, consideramos que no resulta recomendable adoptar una posición extrema ni para admitir la vinculatoriedad de la doctrina jurisprudencial ni para permitir su apartamiento. En efecto, se debe buscar que haya armonía entre la facultad de la Suprema de emitir decisiones vinculantes y la posibilidad de desvincularse por parte de los otros jueces. Por ello, nuestra posición es que la regla es que los jueces sigan la doctrina jurisprudencial vinculante y la excepción es que se permita su desvinculación, siempre –y esto es importante no perderlo de vista– que haya motivos o razones fundados, que deben ser explicitados de manera precisa, que justifiquen ello.

Lo manifestado compagina con lo que afirma el profesor Taruffo, esto es, que las resoluciones de la Corte Suprema constituyen precedente –aunque no es determinante– en atención a relación institucional de tipo jerárquico que existe entre este órgano y los otros[9]. Añade que la autoridad científica del precedente, y no la autoridad que se deriva del principio de autoridad o del principio de jerarquía burocrática, es la que determina que una decisión constituya precedente[10].

En consecuencia, siguiendo lo manifestado por el citado autor, la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema será vinculante en función de los argumentos que los sustenten y no solamente por provenir de la máxima autoridad jurisdiccional; es decir, la doctrina jurisprudencial debe ser seguido por todos los órganos jurisdiccionales cuando resuelven un caso sustancialmente similar no porque hayan sido emitidos por la Corte Suprema, sino porque los argumentos expuestos así lo determinan.

En suma, la doctrina jurisprudencial vinculante sí debe permitir su desvinculación, pese a que legalmente no se haya establecido tal posibilidad, pues así lo determina la independencia judicial. Tal posibilidad, sin embargo, debe ser excepcional y debe cumplir con una motivación adecuada, pues lo contrario significaría prácticamente que una vez que sea recurrida tal decisión sea revocada, en un primer momento, siguiendo la doctrina jurisprudencial vinculante, por la instancia superior; y si este no lo hiciere, pues la Corte Suprema lo más seguro es que lo haga. Y es que resultaría poco probable que la parte que ha sido perjudicada por la inapalicación de la doctrina no recurra en casación ante la Corte Suprema. Entonces, para no generar una afectación a la economía procesal, a la seguridad jurídica, resulta imprescindible que el juez que se aparte de la decisión vinculante de la Corte Suprema lo haga excepcionalmente y con una adecuada motivación.

4. La desvinculacón de la Casación 92-2017, Arequipa

Como ya se ha mencionado, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria, a cargo del juez Concepción Carhuancho Richard, se apartó de la doctrina jurisprudencial vinculante emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. No pretendemos discutir si existían fundamentos o no para que se desvincule, así como si resulta adecuada o no la posición de la mencionada sala suprema, pues sobre el particular ya bastante han escrito los especialistas en la materia (profesores como Caro Coria, Raúl Pariona, entre otros). De lo que nos vamos a ocupar es, brevemente, de las consecuencias que podría generar dicha desvinculación.

Se ha visto que el Código Procesal Penal no regula la posibilidad de desvincularse de la doctrina jurisprudencial vinculante. Entonces, ¿cuál fue el marco normativo utilizado por el juez Concepción Carhuancho para desvincularse de la doctrina jurisprudencial vinculante? El mencionado juez hace referencia al artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En efecto, dicha disposición permite la desvinculación; sin embargo, no se debe perder de vista que está regulado para otro supuesto: la ejecutoria suprema vinculante. También debe ponerse de manifiesto que fue regulada en otro contexto, en el que no estaba regulado en la ley el recurso de casación penal. Dicho en otros términos, según este artículo es posible que los jueces pueden desvincularse de la ejecutoria suprema vinculante. Existe, entonces, autorización legal tanto para otorgar carácter vinculante a determinadas ejecutorias supremas como también la posibilidad de que los jueces, con la exigencia de que se motive, puedan apartarse. Ello, como ya se ha visto, no existe en el Código Procesal Penal, pues tan solo se encuentra regulada la posibilidad de dictar doctrina jurisprudencial vinculante, mas no su apartamiento.

Lo anterior, naturalmente, no debe significar que los jueces están vinculados de manera inexorable a la doctrina jurisprudencial, pues ya hemos manifestado que sí cabe, excepcionalmente, su desvinculación. Y ello es así no porque lo autoriza el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino porque la independencia jurisdiccional así lo aconseja. Los jueces tienen independencia de criterio y no pueden ser obligados a seguir una doctrina jurisprudencial que no comparten, pero no por mero capricho, sino cuando tengan fundamentos sólidos y mejores que los de la Corte Suprema, que permitan resolver el caso de manera más justa o correcta.

Ahora bien, la resolución mediante la cual se desvincula el juez Concepción Carhuancho seguramente ha sido materia de impugnación. Tendrá que verse si la sala superior concuerda con su posición y también se aparta de la Casación 92-2017, Arequipa o, por el contrario, siguiendo esta casación, resuelve lo que corresponda. En el supuesto de que la sala también se aparte, cabría la casación por la causal de apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema (artículo 429.5 del Código Procesal Penal). Y naturalmente si la resolución no se encontrara prevista en el artículo 427.1 del Código Procesal Penal, lo cierto es que en este supuesto la casación excepcional sí debería proceder, por el interés casacional innegable.

Como existen tres salas penales en la Corte Suprema, la casación planteada contra la decisión del juez Concepción Carhuancho podría ser conocida por cualquiera de ellas. Si el recurso es de conocimiento de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema resulta evidente que, en aplicación de su doctrina jurisprudencial, se dejará sin efecto la resolución del mencionado juez. Si el conocimiento de la casación recae en otra sala –Permanente o Primera Transitoria– no existe la seguridad del sentido en que se resolverá.

Dentro de este contexto, aunque quizás no correspondía convocarse a un pleno casatorio no solo porque lo resuelto en la Casación 92-2017, Arequipa no es contradictorio a otro pronunciamiento de la suprema, sino que va en la misma línea jurisprudencial de esta Corte (Carlos Caro / Raúl Pariona). En consecuencia, la ausencia de pronunciamientos contradictorios –presupuesto necesario para su realización–  determina que no correspondía la convocatoria del pleno casatorio; sin embargo, atendiendo no solo a que ya se ha inaplicado por un juez, sino también porque ha generado mucho debate la mencionada casación, consideramos que resulta adecuado y necesario que la Corte Suprema a través de un pleno casatorio deje claramente establecido cuál es su posición frente a este tema que tanto debate ha generado durante estas semanas.

Ahora, en el supuesto de que en el pleno casatorio se confirme la doctrina jurisprudencial establecida en la Casación 92-2017, ¿aún cabría que los jueces puedan apartarse o, en este caso, la vinculación es más fuerte? Es una pregunta difícil de responder. Preliminarmente consideramos que la desvinculación debe ser sumamente excepcional, pues ya la Corte Suprema, en pleno, habría adoptado una posición y mientras no haya un cambio en la ley o en el contexto, lo recomendable sería que todos los jueces sigan dicho criterio. En el caso de que los jueces se aparten lo único que van a conseguir es alargar la resolución del caso (afectando el principio de economía procesal y dilatando innecesariamente el proceso), pues la Corte Suprema, aplicando su doctrina jurisprudencial, revocará la resolución que se apartó de su precedente.

Y es que, como bien afirma Alonso García, “el que el tribunal inferior siga el precedente del superior no es una derivación del principio de stare decisis, sino de la regla administrativa que, para el buen funcionamiento de los tribunales y en aras de la uniformidad, implica el que dicho tribunal inferior siga las directrices del superior”[11].

Finalmente, consideramos que debe discutirse si resulta adecuado que lo resuelto en el pleno no afecte la decisión que se ha emitido (artículo 433.4 del Código Procesal Penal). En el caso de la Casación 92-2017, lo prescrito en la mencionada disposición no presenta inconvenientes, lo mismo ocurriría cuando se trata de resoluciones favorables al imputado; en contraste, sí resultaría por lo menos discutible cuando lo adoptado en el pleno casatorio modifique un criterio jurisprudencial que fundamentó la emisión de sentencias condenatorias. En este caso, no resultaría tolerable que el criterio jurisprudencial anterior –que ha sido abandonado por el pleno casatorio– siga surtiendo sus efectos; dicho de otro modo, no puede admitirse que en estos casos la nueva doctrina jurisprudencial vinculante no tenga consecuencia alguna, pues ello podría originar que sentencias condenatorias que son producto de una interpretación contraria a la que se ha asumido en la sentencia plenaria siga surtiendo sus efectos, con lo perjudicial que ello resultaría para el condenado.

Es por ello que, a nuestro juicio, por los menos debería evaluarse la posibilidad de establecer este supuesto como una causal de la acción de revisión, en tanto que permitiría que el condenado tenga la oportunidad de que se analice su situación jurídica y se determine si, a la luz de lo establecido en la sentencia plenaria, corresponde aún que la misma (la condena) se mantenga.


[1] Nieto García, El valor legal y alcance real de la jurisprudencia. Disponible aquí.

[2] Moretti, Francesca, “El precedente judicial en el sistema inglés”, en Galgano (Coord.), Atlas de Derecho privado comparado, Madrid (Fundación Cultural del Notariado), 2000, p. 36.

[3] Citado por Magaloni Kerpel, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, p. 10.

[4] Magaloni Kerpel, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, p. 10.

[5] Citado por Taruffo, Taller de derecho procesal, p. 36.

[6] Whittaker, Revista Chilena de Derecho, 2008(35/1), p. 52.

[7] En este sentido, Taruffo, Taller de derecho procesal, p. 36.

[8] Hertz v. Woodman (218 U.S. 205), citado por Sodero, “Sobre el cambio de los precedentes”, p. 235.

[9] Taruffo, Michele, Dimensiones del precedente judicial, en Castañeda Otsu (dir.), Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, Lima (Grijley), 2010, p. 26. En esta línea, Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, Madrid (Centro de Estudios Constitucionales), 1991, p. 130.

[10] Taruffo, Michele, Proceso y decisión. Lecciones mexicanas de Derecho procesal, Madrid (Marcial Pons), 2012, p. 139.

[11] Alonso García, Enrique, “La interpretación de la Constitución”, Centro de Estudios Constitucionales, (Madrid), 1984, p. 165.