Derogación por consenso: nuevas formas de inaplicación normativa. A propósito de la condena del absuelto

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Sumario: I. El desprecio por la vigencia de la ley, II. La pluralidad de instancia como derecho negado al Ministerio Público, III. El control concentrado judicial, IV. Vigencia de la norma a partir de supuestos típicos conforme a los tratados, V. Revocación y nulidad: pretensiones diferenciables, VI. Prevaricación fiscal.

I. El desprecio por la vigencia de la ley

El respeto por la vigencia de la ley, definitivamente no es una tendencia en estos tiempos. Bajo el manto del control constitucional o convencional, ya no sólo se inaplican normas para un caso concreto, sino que ahora los jueces derogan las leyes, convirtiéndose el Poder Judicial en un segundo Congreso, eso sí, más depurado y más técnico. Lo cierto es, que una confusa concepción de [una especie de] pluralismo interpretativo, ha llegado hasta límites incontrolables, al punto de considerar únicamente la vigencia de la norma como válida, mientras a alguien no se le ocurra elevarla a debate constitucional. Otra de las manifestaciones [no pensadas para ello] del neoconstitucionalismo o postpositivismo: en estos tiempos, todo es debatible a nivel constitucional o convencional.

Tal manera de proceder, es alabada y unánimemente aceptada. Sin embargo, nos lleva a sesgos cognitivos, en los que prima un interés para que [a toda costa], prevalezca una interpretación, a partir de un conflicto creado “para hacer prevalecer la Constitución o los Tratados”, ya que si se trata de inaplicar normas por inconstitucionalidad o inconvencionalidad, siempre tiene que ser algo bueno. Nuestro país, está dejando de lado el principio de separación de poderes, en el sentido que el legislativo, ya no es un verdadero poder que promulga leyes, sino que se está convirtiendo en una especie de comisión de propuestas legislativas, que pueden o no ser aplicadas por los demás poderes, ya que finalmente, quien decide su aplicación, es una tendencia interpretativa. La que está de moda. La pregunta es ¿Qué sucede cuando la tendencia interpretativa es equivocada? ¿Cuál es el remedio en ese caso? Peor aún, si una nueva tendencia se impone y reemplaza a la primera ¿Vuelve a tener vigencia la norma? Criticamos a diario la dación de leyes, y las inaplicamos, pero no se han preguntado ¿qué sucedería si el punto de vista judicial es incorrecto? ¿No nos estamos dando mucha prisa por cuestionar la vigencia de las leyes, como si estas fueran facultativas?

Ello sucede por ejemplo con la figura denominada “la condena del absuelto”. Al principio, hubo una primera tendencia [Casación 195-2012 Moquegua] que afirmó su vigencia, sin embargo, posteriormente, se impuso una “mejor” [Casaciones Nº 385-2013-San Martín, 280-2013-Cajamarca, 194-2014-Ancash y 542-2014-Tacna] negando su legitimidad. Lo extraño es, que ya nadie centró su atención en el texto de la norma, sino sólo en las decisiones de la Suprema Corte. Recordemos que el artículo 425.3 b NCPP está vigente, jamás fue derogado o declarado inconstitucional por el supremo intérprete de la Constitución.

Y aquí viene el sesgo. Cuando la Corte Interamericana [Caso Mohamed vs. Argentina], convenció a la Suprema, que no se podía condenar por primera vez en segunda instancia, nuestras cortes, ya no se fijaron en el contenido de la norma, ni ensayaron posibles interpretaciones o juicios válidos de convencionalidad o constitucionalidad. Es más, ni siquiera revisaron de forma íntegra, el caso resuelto por la Corte Internacional [al Sr. Mohamed jamás se le concedió el recurso], sino que adoptaron como un dogma, la imposibilidad de la condena del absuelto. Sin embargo, ello trajo consecuencias importantes, que han pasado inadvertidas, pero que atentan contra principios, que se constituyen como pilares de todo sistema de justicia penal.

II. La pluralidad de instancia como derecho negado al Ministerio Público

Cuando la Suprema, ordenó a sus cortes la no aplicación de la condena del absuelto, lo que hizo es impedir al Ministerio Público el derecho al recurso. En efecto, con la negación de la pretensión revocatoria respecto de la sentencia absolutoria, se inaplica [algo inusual] una norma constitucional. Se trata del artículo 139.6 de la Constitución, que establece como principio de la función jurisdiccional, la pluralidad de la instancia. Luego, cuando decimos que el Ministerio Público no tiene derecho a un recurso con efecto devolutivo [revocar la absolución] como es la apelación, niega dicho principio de carácter constitucional.
El limitar el recurso a una consecuencia de nulidad únicamente, favorece la vigencia de una norma derogada, en los distritos donde se aplica el Código Procesal Penal y no el antiguo artículo 301 del Código de Procedimientos Penales. Ergo, no existiría apelación para el Ministerio Público, sino únicamente un [inexistente] recurso de nulidad, no previsto taxativamente.

Ello sólo encontraría legitimidad, si consideramos la pluralidad de instancia, únicamente como garantía del imputado y no como un principio jurisdiccional del proceso. Sin embargo, tal no parece ser la finalidad de la cláusula constitucional. Y si bien, el Tribunal Constitucional en el caso Fujimori, Exp. 4235-2010-PHC/TC, implícitamente habría ido por esa línea, debe considerarse que en esta misma sentencia, el TC ha señalado que el derecho a la pluralidad de la instancia es uno de configuración legal, y por ende “corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir” (F.J. 12). Señala además que “…cuál sea la denominación del medio jurídicamente previsto para el acceso al órgano de segunda instancia revisora, es un asunto constitucionalmente irrelevante. Sea que se le denomine recurso de apelación, recurso de nulidad, recurso de revisión, o llanamente medio impugnatorio, lo importante constitucionalmente es que permita un control eficaz de la resolución judicial primigenia” (F.J. 10).

Lo anotado, permite desprender las siguientes conclusiones. En principio, la Constitución ha configurado un principio de pluralidad de instancia; esto es, la posibilidad que el proceso no termine con una única decisión, sino que esta sea revisable, sea cual fuere su sentido. De otro lado, tenemos que el legislador ha otorgado al Ministerio Público, un recurso ordinario de apelación, otorgándole el derecho a pedir tutela ante una decisión desfavorable. Luego, si se impide al Ministerio Público, formular una pretensión revocatoria, lo que se hace es prohibir el ejercicio a un recurso efectivo y constitucionalmente otorgado.

Afirmar que el Ministerio Público, únicamente debe conformarse con la nulidad y tener una segunda oportunidad en otro juicio, resulta un contrasentido, y vacía de contenido la naturaleza jurídica del sistema recursal. No se construyen recursos con la esperanza de conseguir una decisión distinta. De otro lado, deberíamos preguntarnos, qué sucede cuando el Fiscal persiste en su pretensión de responsabilidad y no existen vicios de nulidad absoluta en la sentencia. Ahí, tendríamos que afirmar que el Ministerio Público no tiene facultad recursal. Ello, contraviene la cláusula constitucional, configurada legalmente.

III. El control concentrado judicial

Cuando la Suprema emite casaciones con carácter vinculante, ordenando a las cortes del país, la imposibilidad de la condena del absuelto, permite la inaplicación de una norma, pero ya no sólo en el caso concreto, sino con efecto expansivo y absoluto. Ello implica invasión de funciones, con las encomendadas al Tribunal Constitucional, pues al Poder Judicial le está reservado el control difuso [inaplicación al caso concreto], jamás el control concentrado. Luego, sus facultades no tienen efecto erga omnes sobre inaplicación de normas. En resumen, la norma no se puede derogar por orden judicial [sin referirme a la acepción técnica del término]. Sin embargo, con tal proceder, la Suprema se atreve a expulsar una ley, del ordenamiento jurídico.

La línea en el tiempo se desarrolló de la siguiente forma. En la casación 195-2012-Moquegua, la Corte estableció tres supuestos legítimos de condena del absuelto: 1) el cambio de valoración probatoria de la prueba pericial, documental, preconstituida y anticipada, por no exigir inmediación en su actuación; 2) el cambio de valoración probatoria de la prueba personal, cuando es controvertida por prueba excepcional en segunda instancia; y 3) por el cambio de valoración probatoria, en cuanto a errores de derecho. Sin embargo, el Tribunal Supremo cambió de parecer y estableció como doctrina jurisprudencial más reciente, la imposibilidad de condena del absuelto, mientras no se habilite una sala de revisión de dicha decisión, ya sea por la misma Corte Suprema o por Salas Superiores Especializadas, en cada distrito judicial. Tal es el caso de las Casaciones Nº 385-2013-San Martín, 280-2013-Cajamarca, 194-2014-Ancash y 542-2014-Tacna.

Pero el entusiasmo de la Suprema Corte, le permitió imponer su decisión, como doctrina jurisprudencial vinculante. Esto es, que todos los jueces deben invocar y regirse bajo los fundamentos expuestos por la Suprema. De tal forma que ya el control difuso [respecto de un caso concreto], no depende de cada Juez, sino que es impuesto por el órgano jurisdiccional de mayor jerarquía. Ello resulta relevante [aunque no advertido muchas veces], por cuanto ahora, el Juez ante quien se plantee una pretensión revocatoria respecto de la absolución, ya no podrá seguir el camino natural, de aplicar y vincularse a una ley vigente [425.3 b NCPP], sino que ahora está vinculado a una decisión de la Suprema Corte, y lo que le corresponde más bien, en atención a lo dispuesto en el artículo 22 de la LOPJ, es justificar un apartamiento excepcional del precedente obligatorio. Luego, la Ley quedó relegada a un segundo plano y no vincula directamente al Juez.

Ergo, el artículo 425.3 b) del NCPP, que permite la condena del absuelto, es inaplicable por orden judicial. Con este proceder, la Corte Suprema ha desbordado sus funciones y ha desarrollado un control ya no difuso, sino concentrado, pues no se conformó con inaplicar la norma en un caso concreto, sino que [materialmente] ha expulsado para casos futuros, una ley vigente y por tanto vinculante para el propio Juez.

El neo constitucionalismo o [peor aún] el post positivismo, ha legitimado acciones judiciales de esta naturaleza, hasta el punto que el Juez es suficientemente atrevido para inaplicar normas para todos los casos y no sólo para el que revisa. Lo singular es que terminaron convenciendo al propio Ministerio Público, entidad que [como todos] también está vinculada a la Ley. Sin embargo, en la actualidad se ven apelaciones únicamente de contenido nulificante, cuando el fondo de la pretensión, es que se afirme la responsabilidad. Finalmente, se legitimó una especie de separación de la Ley por consenso, pues si nadie recurre a su aplicación, la vigencia de la norma ha caído por desuso.

IV. Vigencia de la norma a partir de supuestos típicos conforme a los tratados

Si recurrimos a la interpretación del artículo 139.6 de la Constitución Política del Perú, que legitima un principio de pluralidad de la instancia, no encontramos mayores problemas de legitimación con la figura de la condena del absuelto. El problema medular, es el juicio de convencionalidad que se exige, a partir del artículo 8.2h de la Convención Americana de Derechos Humanos, que otorga la garantía del inculpado de recurrir el fallo ante Tribunal Superior; y el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece como derecho del declarado culpable, la revisión del fallo y de la pena.

Sin embargo, para inaplicar una norma, hay que demostrar la derrotabilidad de la misma. Para hacer ello, nuestro sistema ha previsto dos posibilidades: un control difuso, correspondiente al criterio autónomo de cada Juez o un control concentrado, a cargo del Tribunal Constitucional, único ente facultado para expulsar una ley del ordenamiento jurídico, por contravención con la Constitución. Hasta allí, las cosas están dichas y las facultades repartidas. Pero cuando un poder del Estado, invade funciones otorgadas a un organismo autónomo de control, se rompe con el orden establecido y se abre paso al caos.

No obstante, cuando la Suprema invoca como punto medular, la jurisprudencia de la Corte Interamericana [Ej. El caso Mohammed vs. Argentina], en aplicación de los artículos 14.5 del PIDCYP y 8.2h de la Convención, se libera de la carga argumentativa, de ensayar todas las interpretaciones posibles [no pensadas por la Corte], respecto de la constitucionalidad o convencionalidad de la norma [425.3 b NCPP]. Esto es, que de haber encontrado alguna interpretación posible de acuerdo a la Convención y al Pacto Internacional, jamás tuvo porqué expulsar la norma, del ordenamiento jurídico [sin facultades claro está].

A continuación, trataré de exponer que, aun estando de acuerdo [que no lo estoy] con la posición mayoritaria [si es que no es unánime], de la prohibición de condena del absuelto por trasgresión a las normas contenidas en los Tratados Internacionales, es posible [a partir de su propia interpretación] sostener la vigencia de la norma. Así, si demuestro la existencia de supuestos de condena del absuelto, donde se verifique respeto o no trasgresión a las normas internacionales citadas, entonces podemos afirmar que la figura de la condena del absuelto, es válida y sostenible.

Al respecto, me permito ensayar algunos [no los únicos] supuestos, cuyo juicio de adecuación típica, resulta positivo para los artículos 8.2h de la Convención y 14.5 del Pacto, los mismos que de manera evidente [sin mayores problemas interpretativos] permiten afirmar, la condena por primera vez en segunda instancia.

1º Supuesto Típico.- El imputado es condenado en un primer juicio, y con su apelación consigue la nulidad y por ende un segundo juicio. En éste último es absuelto, por ende, la nueva apelación del Ministerio Público, no impedirá la condena en segunda instancia, al haber el imputado ejercido ya su derecho en el primer juicio. Aquí, la declaración de nulidad, no puede borrar la realidad del ejercicio efectivo de su derecho. Tal es así, que tal derecho es el que le permitió defenderse en el segundo juicio.

2º Supuesto Típico.- Cuando la revocación de la absolución por condena, se refieren a criterios jurídicos que importan un apartamiento de la jurisprudencia vinculante de la Suprema, situación en la cual, por causal expresa, puede ser conocido en Casación [Art. 429.5 NCPP]. Aquí la pregunta es ¿tiene algún sentido ordenar otro juicio, para resolver temas de puro derecho ya establecidos por la Suprema Corte?

3º Supuesto Típico.- En los casos que no se exija inmediación, y que sean pasibles de recurso de Casación, con los límites o presupuestos exigidos, de tal manera que puedan ser conocidos por la Corte Suprema [casos de delitos cuya pena superen los seis años de privación de libertad, y que sea materia revisable por la Suprema] ¿Hay alguna razón que impida la condena del absuelto?

Con ello se cumplen y respetan los parámetros normativos, tanto de la Convención como del Pacto y se permite la condena del absuelto [ello desde la propia perspectiva de la posición mayoritaria]. Ahora bien, si esto es posible ¿alguien puede afirmar que el artículo 425.3 b NCPP, es inconstitucional o inconvencional? Luego, si se demuestra, como lo he hecho, que es posible en algunos casos, la condena del absuelto, entonces no se puede negar la constitucionalidad de la norma, sino únicamente establecer que es aplicable en ciertos supuestos como interpretaciones válidas. Ergo, no se puede poner en duda la vigencia de la norma, cuando existen supuestos típicos y claros de aplicación, conforme a los tratados.

Viabilidad de la condena del absuelto sin necesidad de supuestos típicos.- Con tal ejercicio demostrativo, no pretendo afirmar que la condena del absuelto, no procede en los demás casos. Lo que quiero manifestar, es que el apresuramiento por seguir una corriente jurisprudencial de moda, provoca una especie de miopía, que nos impide verificar o estudiar si realmente la norma merece la sanción del olvido o pérdida de su vigencia. No podemos comenzar a inaplicar contenidos normativos, cuando simplemente nos parece lógico. El trabajo es más arduo. Recordemos que resulta una intromisión y puede crear un desequilibrio y trasgresión al principio de separación de poderes, que si bien puede resultar legítimo [de acuerdo a las facultades otorgadas a cada entidad], pero no por ello debe resultar de fácil consecución y sin mayor reflexión.

Considero por mi parte, que la institución de la condena del absuelto si es viable en los demás casos. Y es que, en cualquier sistema de justicia civilizado, un proceso debería culminar, en igualdad de armas, únicamente en dos instancias. Ello ha sido afirmado también por el Tribunal Constitucional, al señalar que “Es claro que la instancia plural (…) queda satisfecha con la duplicidad de la instancia, sin necesidad de que sean más de dos las instancias procesales reguladas” [Exp. 4235-2010-PHC/TC F.J. 15]. La pregunta es ¿qué más hay que revisar? Ya dos Jueces de distintos niveles en grado, decidieron sobre un caso ¿a dónde más es exigible llegar? El proceso encuentra suficiente equilibrio con la concesión de recurso, a ambas partes y una revisión de lo decidido.

De otro lado, cuando los artículos 8.2h de la Convención y 14.5 del Pacto, conceden al imputado el legítimo derecho al recurso, lo hacen [y siempre fue así] refiriéndose al recurso ante el Juez de juzgamiento y no al órgano revisor. Ello tiene pleno sentido, pues es en juicio en el que se discute en toda su dimensión, las pruebas y actuaciones de cargo y descargo. Es el único escenario de confrontación de hechos y pruebas, como etapa estelar del proceso [Art. 356 NCPP]. Las etapas preparatoria e intermedia están pensadas para el juicio, no para la apelación. El fallo se dicta al final del juicio, no de la apelación. Por ello, resulta admisible que el perdedor merezca una revisión a través de la impugnación.

Aquí se puede verificar entonces el siguiente escenario. El imputado se defendió con todas las armas admisibles, durante el juicio y durante la revisión en apelación. Las preguntas entonces son ¿Qué más tiene que alegar? ¿Qué más hay que revisar? ¿Dónde está la indefensión? Finalmente, las reflexiones expuestas, evidentemente requieren de un mayor desarrollo, por lo que más bien no veo la “manifiesta claridad” que la mayoría, sino todos los operadores jurídicos ven, incluyendo [extrañamente] a los mismos beneficiarios de la pretensión revocatoria: Los Fiscales.

V. Revocación y nulidad: pretensiones diferenciables

Cuando la Suprema señala que no se puede condenar al absuelto y lo único que corresponde es la nulidad, con la esperanza que otro juez pueda condenar en primera instancia, comete un craso error. En efecto ¿Desde cuándo se confundieron los agravios de revocación con los de nulidad? Ello lleva a confusión a los propios operadores de justicia, como los Fiscales, quienes ahora convencidos, plantean cuestiones de nulidad, cuando no existen, o peor aún, reconducen pretensiones, implantando una figura [de reconducción] procesalmente atípica.

De otro lado, la Suprema Corte también confunde la institución del control difuso, pues señala que si se inaplica la norma que legitima la condena del absuelto, lo único que queda es declarar la nulidad de la decisión y del juicio. Tal razonamiento no puede estar más alejado de la naturaleza jurídica del control constitucional y trae consecuencias jurídicas insatisfactorias. En efecto, la consecuencia de un control positivo de constitucionalidad o convencionalidad de una norma, no es la de remediar su ausencia creando otro recurso, sino es el de la simple inaplicación. Bajo la misma línea, el hecho de ordenar un nuevo juicio, no implica conseguir una decisión distinta, pues no se puede ordenar al nuevo Juez de juzgamiento que emita decisión de responsabilidad, así que lo único que se consigue es alargar el caso, sin ningún efecto cierto, sino con la esperanza que el nuevo Juez, pueda discrepar del primero que absolvió. Ello no legitima la incoación de un nuevo juicio.

La declaración de nulidad, como efecto directo de un control constitucional, trae cuando menos dos consecuencias importantes: 1. Se ha convertido la nulidad en un recurso, cuando por configuración legal, no está previsto como tal en la Ley (de acuerdo a lo previsto en el artículo 413 NCPP); y 2. Se confunde la infracción relevante de principios y reglas procesales, como contenido propio de la institución de Nulidad, con la discrepancia con la decisión judicial sobre la responsabilidad del imputado. Lo cierto es que la apelación, como recurso ordinario por excelencia, generalmente buscará el reemplazo de la decisión respecto de la controversia, y no simplemente una anulación para repetir el juicio.

De hecho, existen casos, en los que no se manifiesta afectación al núcleo esencial de principios y derechos fundamentales, que permita fundar una nulidad, pero si exista un razonamiento judicial de no responsabilidad, en un caso que merece una decisión contraria. Ello se da por diversas razones, desde la inclinación a determinada teoría o corriente dogmática, aplicación distinta de normas sustantivas o procesales, medición de estándar de principios de presunción de inocencia o in dubio pro reo, etc. En estos supuestos, es donde se legitima la apelación como recurso ordinario de revisión sobre los juicios de hecho y derecho realizados por el Juez.

VI. Prevaricación fiscal

Cuando los Fiscales del país, bajo la excusa de la inviabilidad de la condena del absuelto, no formulan pretensiones revocatorias, sino únicamente de nulidad, lo que hacen es prevaricar, porque están yendo contra el texto claro y expreso de una ley vigente. Ya el Tribunal Constitucional ha establecido que el control difuso no está pensado para los organismos administrativos, sino únicamente para los jueces.

En efecto, en el Exp. Nº 4293-2012-PA/TC referido al caso Consorcio Requena, el Tribunal Constitucional, ha afirmado que “…conceder facultades a los tribunales administrativos para ejercer el control difuso lleva a quebrar el equilibrio entre democracia y constitucionalismo, al permitir que quien por imperio de la Constitución no posee legitimidad directa y expresa pueda hacer ineficaces las normas jurídicas vigentes, a lo que se añade que puede ocurrir que muchas de tales actuaciones no sean objeto de revisión por órgano jurisdiccional alguno, en caso no se cuestione el resultado de un procedimiento administrativo” [F.J. 35]. Con ello, el TC resolvió dejar sin efecto el precedente vinculante contenido en la STC 03741-2004-PA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública a inaplicar una disposición infraconstitucional cuando considere que ella vulnera manifiestamente la Constitución, sea por la forma o por el fondo.

Pero lo cierto es que ya ni el Ministerio Público interpone apelación revocatoria, limitándose a una pretensión de nulidad únicamente. Ello aunque la diferencia entre una pretensión revocatoria [debido a la convicción de responsabilidad por parte del persecutor], es bastante marcada con una de nulidad [por error relevante durante la tramitación del juicio o del razonamiento judicial]. Debe entenderse que no cabe nulidad sino más bien revocatoria, cuando la decisión judicial resulta desfavorable para la tesis fiscal, pero a partir de un criterio de convencimiento judicial.

Sin embargo, cuando el Fiscal únicamente pretende nulidad, en un caso que debería merecer revocación, se aparta de lo ordenado por el artículo 425.3b NCPP, no estando legitimado para ello. El caso es que si existe una norma vigente, ésta es vinculante para todos los poderes y órganos del Estado, incluyendo al Juez y al Fiscal. Luego, si el Juez considera que no es aplicable por colisión constitucional, debe realizar un juicio [bastante estricto debo decir], que incluyan etapas de confrontación constitucional, ensayo de interpretaciones posibles e inaplicación al caso concreto. La solución jamás puede ser la inaplicación por consenso.