Delito de posesión indebida de celulares en prisión requiere que equipos permitan comunicación o transmisión de voz

Resolución emitida por la Tercera Sala Penal Superior de la Corte Superior de La Libertad, en la que intervino como ponente el magistrado Giammpol Taboada Pilco

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El delito de posesión indebida de teléfonos celulares o cualquiera de sus accesorios en establecimientos penitenciarios, tipificado en el segundo párrafo del artículo 368-D del Código Penal, constituye un delito de peligro abstracto, así pues, se consuma con la mera posesión de un teléfono celular o fijo o cualquiera de sus accesorios que no esté expresamente autorizado por la autoridad penitenciaria, en ese sentido, la Resolución Presidencial del Instituto Nacional Penitenciario Nº 098-2012-INPE/P de fecha veintinueve de febrero del dos mil doce, en el Anexo 9 sobre los artículos prohibidos para el ingreso a un establecimiento penitenciario, en el punto 03 “objetos y artículos”, literal b) ha considerado a los teléfonos celulares y cualquier accesorio y/o complemento que facilite su uso, como baterías, cargadores y chips, asimismo cualquier equipo terminal y sus componentes que faciliten la telecomunicación y/o transmisión de voz.

Sumilla. Existe duda insalvable al haber concluido la actuación probatoria del juicio, sin que se acredite la operatividad del celular y de las baterías incautadas a efectos de poner en peligro (abstracto) el control de la seguridad de los centros de reclusión por parte del INPE, afectada sin duda, por la posesión -no autorizada- de equipos y accesorios por los internos, que faciliten la telecomunicación y/o transmisión de voz al interior o exterior del centro penitenciario, por lo que, al existir duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor de los imputados (principio in dubio pro reo).

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD

TERCERA SALA PENAL SUPERIOR

EXPEDIENTE Nº 4600-2013-33

SENTENCIA DE APELACIÓN

RESOLUCIÓN NÚMERO VEINTITRÉS.

Trujillo, catorce de agosto del dos mil diecisiete

  • Imputados: Nelson Lozano Castillo y Luis Enrique Saldarriaga Colan
  • Delito: Posesión indebida de teléfonos celulares o cualquiera de sus accesorios en establecimientos penitenciarios
  • Agraviado: Estado-INPE
  • Procedencia: Octavo Juzgado Penal Unipersonal de Trujillo
  • Impugnantes: Condenados
  • Materia: Apelación de sentencia condenatoria
  • Especialista: Juvelser Díaz Delgado

VISTOS: Los recursos de apelación interpuestos por los imputados Nelson Lozano Castillo y Luis Enrique Saldarriaga Colan, contra la sentencia condenatoria contenida en la resolución número dieciséis del treinta de diciembre del dos mil dieciséis, emitida por el Juez Santos Teófilo Cruz Ponce del Octavo Juzgado Penal Unipersonal de Trujillo. La audiencia de apelación se realizó el primero de agosto del dos mil diecisiete, en la sala de audiencias de la Tercera Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, con la presencia de los Jueces Superiores Titulares Walter Cotrina Miñano, Carlos Merino Salazar y Giammpol Taboada Pilco (Director de Debates); el Fiscal Superior Fernando Carrasco Landeras, la defensora pública Carmen Luisa Quilcate Gutiérrez por el imputado Nelson Lozano Castillo, la defensora pública Liz Helen Salazar Vásquez por el imputado Luis Enrique Saldarriaga Colan, participando a través de videoconferencia los imputados Nelson Lozano Castillo y Luis Enrique Saldarriaga Colan desde el Establecimiento Penitenciario Trujillo I.

Interviene como ponente el juez superior Giammpol Taboada Pilco.

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ANTECEDENTES:

Acusación

  1. Con fecha veintisiete de febrero del dos mil catorce, la Fiscal Elia Vilca Julca de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, formuló acusación contra los imputados Nelson Lozano Castillo y Luis Enrique Saldarriaga Colan, como autores del delito de posesión indebida de teléfonos celulares o cualquiera de sus accesorios en establecimientos penitenciarios, tipificado en el segundo párrafo del artículo 368-D del Código Penal, en agravio del Estado-INPE; por el hecho punible consistente en que, el día veintiséis de abril del dos mil trece, a las doce horas con quince minutos, cuando el Jefe de Seguridad -Alcaide de Servicio y la Guardia de Servicio- realizaba un operativo inopinado a los internos, en el patio del Pabellón de Máxima “A” del Establecimiento Penitenciario Trujillo I (El Milagro), ubicado en la Panamericana Norte kilómetro 570, distrito La Esperanza, provincia de Trujillo, departamento La Libertad, encontraron que el interno Luis Enrique Saldarriaga Colan tenía en el bolsillo derecho de su bermuda deportiva de color negro con rayas blancas, un equipo celular marca Huawei, azul y negro, serie G-28005, con batería de color plomo, sin chip, envuelto con un cartón recortado. De otro lado, al interno Nelson Lozano Castillo se le encontró, en el bolsillo derecho de su bermuda color verde oscuro, cinco baterías de celular (cuatro de marca Nokia y una de marca Samsung).

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Sentencia de primera instancia

  1. Con fecha treinta de diciembre del dos mil dieciséis, el Juez Santos Teófilo Cruz Ponce del Octavo Juzgado Penal Unipersonal de Trujillo, expidió la sentencia contenida en la resolución número dieciséis, condenando a los imputados Nelson Lozano Castillo y Luis Enrique Saldarriaga Colan como autores del delito de posesión indebida de teléfonos celulares o cualquiera de sus accesorios en establecimientos penitenciarios, tipificado en el segundo párrafo del artículo 368-D del Código Penal, en agravio del Estado-INPE. Imponiéndoles a ambos condenados, cuatro años de pena privativa de la libertad con carácter de efectiva, la misma que tendrá como inicio, el vencimiento de la condena por la cual vienen sufriendo prisión; esto es, para el imputado Nelson Lozano Castillo al vencimiento de la condena de fecha veinte de julio del dos mil once por el delito de robo agravado y para Luis Enrique Saldarriaga Colan, al vencimiento de la condena de fecha quince de julio del dos mil diez por el delito de extorsión; y serán computadas en ejecución de sentencia por el Juez de Investigación Preparatoria correspondiente, conforme a lo establecido en los artículos 489° y 490° del Código Procesal Penal. Impuso a los condenados, Nelson Lozano Castillo y Luis Enrique Saldarriaga Colan, el pago de la reparación civil ascendente a la suma de seiscientos soles (S/ 600.00) que deberán efectuar cada uno, a favor de la entidad agraviada; la misma que se cancelará en ejecución de sentencia. Dispuso la ejecución provisional de la sentencia condenatoria, en su extremo penal, aun cuando se interponga recurso de impugnación a la presente sentencia; en consecuencia, dispuso girar las papeletas de internamiento dirigida al Director del Penal “El Milagro”, adjuntándose copia certificada de la presente sentencia. Con costas. Dispuso que consentida o ejecutoriada que fuera la presente resolución, se registre la presente resolución cursándose los boletines que corresponda al Registro Distrital de Condenas; y en su oportunidad, remítase el presente proceso al Juzgado Penal de Investigación Preparatoria competente, para la ejecución de la presente sentencia.

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Recurso de apelación

  1. Con fecha nueve de enero del dos mil diecisiete, la defensora pública Carmen Luisa Quilcate Gutiérrez por el imputado Nelson Lozano Castillo, presentó recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, solicitando que sea revocada y reformándola se le absuelva de la acusación fiscal, argumentando esencialmente como agravio que no se ha establecido la operatividad de los objetos prohibidos supuestamente incautados, toda vez que la finalidad de la posesión ilegal de los accesorios de celular, es facilitar el funcionamiento de los celulares y por lo tanto haga posible la comunicación; por lo que, al no probarse la operatividad de las mismas, no se configuraría el tipo penal. En consecuencia, estaríamos ante una sentencia condenatoria con insuficiencia probatoria para enervar la presunción de inocencia.
  2. Con fecha nueve de enero del dos mil diecisiete, el abogado Francisco Martin Morales Gálvez por el imputado Luis Enrique Saldarriaga Colan, presentó recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, solicitando que sea revocada y reformándola se le absuelva de la acusación fiscal, argumentando esencialmente como agravios que ambos imputados se negaron a firmar las actas de incautación debido a su disconformidad con las mismas al vulnerarse los artículos 68º, 69º y 70º del Código de Ejecución Penal, que regula el procedimiento a seguir en caso de realizar revisiones y registros de celdas y ambientes, los mismos que deben de contar con la presencia del Director o Sub Director, del Jefe de Seguridad y del personal de tratamiento. Así mismo, con fecha nueve de enero del dos mil diecisiete, la defensora pública Liz Helen Salazar Vásquez por el imputado Luis Enrique Saldarriaga Colan, presentó recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, solicitando que sea revocada y reformándola se absuelva de la acusación fiscal a su patrocinado.
  3. Con fecha dieciséis de enero del dos mil diecisiete, mediante resolución número diecisiete, el Octavo Juzgado Penal Unipersonal de Trujillo admitió los recursos de apelación interpuestos por los imputados Nelson Lozano Castillo y Luis Enrique Saldarriaga Colan y elevó los actuados al superior en grado. Luego, con fecha dieciséis de febrero del dos mil diecisiete, la Tercera Sala Penal Superior de La Libertad corrió traslado de los recursos de apelación por el plazo de cinco días a los demás sujetos procesales, sin que hayan procedido a absolverlos, así como tampoco se ofrecieron nuevos medios de prueba. Finalmente, con fecha primero de agosto del dos mil diecisiete se realizó la audiencia de apelación, habiéndose los abogados de los imputados ratificado en sus recursos de apelación, precisando como pretensión impugnatoria que se revoque la sentencia y reformándola se absuelva a sus patrocinados de la acusación fiscal por el delito de posesión indebida de teléfonos celulares o cualquiera de sus accesorios en establecimientos penitenciarios, mientras que el Fiscal Superior solicitó que se confirme la sentencia condenatoria impugnada. Los imputados Nelson Lozano Castillo y Luis Enrique Saldarriaga Colan participaron en la audiencia pública de apelación mediante video conferencia e hicieron uso de su derecho a guardar silencio, habiéndose señalado el catorce de agosto del dos mil diecisiete para la expedición y lectura de la sentencia.

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CONSIDERANDOS:

  1. La sentencia condenatoria -materia de impugnación- ha resuelto que los imputados Nelson Lozano Castillo y Luis Enrique Saldarriaga Colan son autores del delito de posesión indebida de teléfonos celulares o cualquiera de sus accesorios en establecimientos penitenciarios, tipificado en el segundo párrafo del artículo 368-D del Código Penal, en agravio del Estado – Instituto Nacional Penitenciario (INPE), que reprime a la persona privada de libertad en un centro de detención o reclusión, que posee, porta, usa o trafica con un teléfono celular o fijo o cualquiera de sus accesorios que no esté expresamente autorizado. En el presente caso, los imputados no aceptan ser autores de los hechos materia de acusación, siendo los hechos ocurridos el día el día veintiséis de abril del dos mil trece, en el patio del Pabellón de Máxima “A” del Establecimiento Penitenciario El Milagro, ubicado en la Panamericana Norte kilómetro 570, distrito La Esperanza, provincia de Trujillo, departamento La Libertad, habiéndose encontrado al interno Luis Enrique Saldarriaga Colan en el bolsillo derecho de su bermuda deportiva de color negro con rayas blancas, un equipo celular marca Huawei, azul y negro, serie G-28005, con batería de color plomo, sin chip, envuelto con un cartón recortado. De otro lado, al interno Nelson Lozano Castillo se le encontró, en el bolsillo derecho de su bermuda color verde oscuro, cinco baterías de celular (cuatro de marca Nokia y una de marca Samsung).

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  1. El Juez a quo para condenar a los imputados Nelson Lozano Castillo y Luis Enrique Saldarriaga Colan por el delito de posesión indebida de teléfonos celulares o cualquiera de sus accesorios en establecimientos penitenciarios, consideró que el operativo inopinado -donde se incautaron los objetos materia de acusación, a los imputados- fue en el marco del cumplimiento de actos propios del ejercicio del cargo de los agentes penitenciarios, en aplicación del artículo 68° del Reglamento del Código de Ejecución Penal. Asimismo, concurren las garantías de certeza previstas en el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, en la declaración del único testigo que concurrió a la audiencia de juzgamiento, el agente penitenciario Ricardo Piedra Cáceda, quien se ha ratificado en el acta de incautación de sustancias y/o artículos prohibidos N° 46 y 47-2013.
  1. La sentencia consideró que, el tipo penal previsto en el segundo párrafo del artículo 368- D del Código Penal, sanciona a la persona privada de su libertad en un centro de detención o reclusión que posee un teléfono celular o accesorios que no estén debidamente autorizado; siendo que, el verbo rector del aludido tipo penal, sanciona la simple posesión del teléfono celular y accesorios, por lo que, se trata de un delito de mera actividad y de peligro abstracto, sin importar que los aludidos artículos hayan sido usados o no por el poseedor, pues de haberse acreditado su uso, nos encontraríamos en el último párrafo del mencionado artículo. Asimismo, consideró, que se habría cumplido con lo estipulado en los artículos 68º y 69º del Reglamento del Código de Ejecución Penal, respecto de la participación del personal disponible de servicio de Seguridad, que firmaron las actas oralizadas durante el proceso; por lo que, en dicho operativo inopinado no resultaba indispensable la presencia fiscal o policial; máxime si la incautación de los artículos prohibidos fue confirmada por el Juzgado de Investigación Preparatoria. En el operativo, no sólo se incautó las baterías y el celular, sino que también, conforme el Informe N° 01-2013 y del acta de revisión ordinaria selectiva, se han encontrado otros equipos prohibidos dentro del establecimiento penitenciario, por lo que, el Juez a quo arribó al convencimiento de que no sólo se le incauto los artículos prohibidos a los imputados, sino que se encontraron otros artículos en diversos espacios del pabellón, lo que hace más verosímil y creíble la intervención de los agentes penitenciarios; pues, de haber querido atribuirles los artículos encontrados a los imputados, como ellos lo sostienen en su declaración, se les habría atribuido la posesión de todo lo encontrado.
  1. La sentencia apelada consideró que, el hecho de que los acusados no hayan firmado el acta, carece de relevancia para su valoración, pues dicha conducta de los imputados no enerva el valor probatorio de las mismas. Al respecto, el artículo 120.4° del Código Procesal Penal prescribe que: “el acta será suscrita por el funcionario o autoridad que la dirige y por los demás intervinientes, previa lectura. Si alguno no puede firmar o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho”, y, el artículo 121.1º del Código Procesal Penal prescribe que: “el acta carecerá de eficacia sólo si no existe certeza sobre las personas que han intervenido en la actuación procesal, o si faltare la firma del funcionario que lo ha redactado”. En cuanto al elemento subjetivo del tipo penal, se consideró que, al habérsele encontrado dentro de sus prendas de vestir los mencionados artículos prohibidos a los imputados, revela pues que, tenían conciencia y voluntad de que la posesión del teléfono celular incautado y las cinco baterías, estaban prohibidas al interior del penal. En conclusión, está probado que el día veintiséis de abril del dos mil trece, a las doce horas con quince minutos, personal del Instituto Nacional Penitenciario “El Milagro” realizó un operativo inopinado en el pabellón “A” de máxima seguridad, interviniéndose al imputado Luis Enrique Saldarriaga Colán a quien se le encontró en su bolsillo derecho de su bermuda,  un equipo celular  marca Huawei color azul y negro, serie G 28O05, con batería color plomo, sin chip, envuelto en un cartón recortado; asimismo, que se intervino a Nelson Lozano Castillo a quien en su bolsillo derecho de su bermuda,  se le encontró cinco baterías de celular, cuatro de marca Nokia y una de la marca Samsung.
  2. En el juicio oral han declarado:

a) El imputado Nelson Lozano Castillo, negó los hechos materia de acusación e hizo uso de su derecho a guardar silencio.

b) El imputado Luis Enrique Saldarriaga Colan, negó los hechos materia de acusación e hizo uso de su derecho a guardar silencio.

c) El testigo Ricardo Piedra Cáceda, refirió que: “labora en el INPE desde hace veintinueve años; es Supervisor penitenciario. El veintiséis de abril del dos mil trece se desempeñaba como Alcaide de servicio a cargo de treinta y ocho efectivos de seguridad, su función consistía en evaluar las funciones de seguridad. El día de los hechos se le ordenó realizar una operación de revisión selectiva en el pabellón de máxima “A”, para buscar teléfonos celulares u otros artículos prohibidos. Con un equipo de seis a ocho técnicos, fueron al patio del pabellón donde intervinieron a varios internos, encontraron teléfonos celulares, baterías, etc. Recuerda que intervino a los imputados. El acta de incautación de sustancias y/o artículos prohibidos realizada a Nelson Lozano Castillo fue suscrita por su persona; al interno Nelson Lozano Castillo se le encontró cinco baterías, cuatro marca Nokia y una marca Samsung. Estuvo a cargo del operativo, elaboraron las actas correspondientes e hicieron llegar los celulares a la autoridad correspondiente. Tenía la función de Alcaide de servicio. El día de los hechos los internos se encontraron formando sus grupos, jugando; el operativo fue inopinado y se realizó a las doce horas con diez minutos aproximadamente, en el patio no se encontraban todos los internos. En el operativo sólo se incautaron los objetos a los imputados, su persona no ha intervenido a Luis Enrique Saldarriaga Colan, pero si observó que trató de huir del grupo, el celular se le encontró en el bolsillo derecho de la bermuda. Nelson Lozano Castillo estaba sentado y conversando, cuando los vieron llegar se paró y corrió, estaba vestido con bermuda y polo; en el acta de incautación no figura la firma del intervenido, porque no quería aceptar lo que se le había encontrado”.

  1. En el juicio se oralizaron los siguientes medios de prueba documentales: a) el Acta de Incautación de Sustancias o Artículos Prohibidos Nº 47- 2013 de fecha veintiséis de abril del dos mil trece, donde se deja constancia la incautación de cinco baterías de celular al imputado Nelson Lozano Castillo. b) el Acta de Incautación de Sustancias o Artículos Prohibidos N° 46-2013 de fecha veintiséis de abril del dos mil trece, donde se deja constancia de lo incautado al imputado Luis Enrique Saldarriaga Colan, consistente en un equipo celular marca Huawei, color negro con azul, serie Nº 2628005, con chip, donde se consigna lo que se le encontró en la bermuda deportiva que tenía en ese momento. c) el Informe 01-2013-INPE-EPT/CHR-ALC-G-02 de fecha veintiséis de abril del dos mil trece, donde el técnico penitenciario Roberto Cumpen Huamán hace conocer al señor alcaide Ricardo Piedra Cáceda, sobre la incautación que se ha realizado. d) el Acta de Revisión Selectiva del Patio del Pabellón Máxima “A” de fecha veintiséis de abril del año dos mil trece, efectuado por las personas que realizan el operativo; quienes firman al final, dejando constancia de lo que se le encontró al señor Luis Enrique Saldarriaga Colan, consistente en el celular azul con negro, con su batería y que se negó a firmar el acta de incautación y también las cinco baterías incautadas al señor Nelson Lozano Castillo, quien también se negó a firmar el acta. e) el Acta de Requerimiento de Confirmatoria de Incautación, que fue declarado fundado en su momento, respecto de lo bienes incautados a los intervenidos. f) los Antecedentes Penales de Nelson Lozano Castillo; quien fue condenado por robo agravado a cinco años de pena privativa de libertad efectiva y en el año dos mil once, a ocho años de pena efectiva de libertad por el delito de robo agravado. Y, g) los Antecedentes Penales de Luis Enrique Saldarriaga Colan, quien fue condenado en el dos mil siete a siete años de pena efectiva por robo agravado, y en el año dos mil diez, condenado a quince años de pena privativa de libertad por el delito de extorsión.
  1. La Sala Penal al igual que el juez a quo considera que existe prueba suficiente para acreditar que con fecha veintiséis de abril del dos mil trece, los imputados fueron intervenidos por personal de seguridad penitenciario en el operativo de revisión selectiva en el pabellón de máxima “A”, encontrándoles en posesión de objetos prohibidos (un teléfono celular y cinco baterías de celular) al interior del Establecimiento Penitenciario Trujillo I (El Milagro), tanto con la prueba testimonial del supervisor penitenciario Ricardo Piedra Cáceda, como con las pruebas documentales antes anotadas consistentes en las actas de revisión selectiva y las actas de incautación de los objetos prohibidos elaborados por personal de seguridad del INPE. No obstante lo expuesto, resulta de suma relevancia determinar si existe deficiencia probatoria al no haberse acreditado la operatividad de los objetos prohibidos incautados, toda vez que la finalidad de la posesión ilegal de los accesorios de celular, es facilitar el funcionamiento de los celulares y por lo tanto haga posible la comunicación; por lo que, al no probarse la operatividad de las mismas, no se configuraría el tipo penal y estaríamos ante una sentencia absolutoria por insuficiencia probatoria para enervar la presunción de inocencia.
  1. El segundo párrafo del artículo 368-D del Código Penal reprime a la persona privada de su libertad en un centro de detención o reclusión que posee un teléfono celular o accesorios que no estén debidamente autorizado. La represión de estos delitos es clarísimo: que no se planifique desde el interior de los centros penitenciarios del país, determinados delitos que se pueden cometer al exterior, es decir, en la comunidad. Que se evite, en la medida de lo posible, que los centros penitenciarios se vuelvan verdaderas “bandas organizadas” de planificación delictiva. Con respecto al bien jurídico al ubicarlo el legislador dentro de los delitos de violencia y resistencia a la autoridad, nos está diciendo que el objeto a proteger será la administración pública, al afectarse la correcta gestión de control de la administración pública, más específicamente del INPE, en su objetivo de controlar la seguridad de los centros de detención o de reclusión[1].

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  1. El delito de posesión indebida de teléfonos celulares o cualquiera de sus accesorios en establecimientos penitenciarios, tipificado en el segundo párrafo del artículo 368-D del Código Penal, constituye un delito de peligro abstracto, así pues, se consuma con la mera posesión de un teléfono celular o fijo o cualquiera de sus accesorios que no esté expresamente autorizado por la autoridad penitenciaria, en ese sentido, la Resolución Presidencial del Instituto Nacional Penitenciario Nº 098-2012-INPE/P de fecha veintinueve de febrero del dos mil doce, en el Anexo 9 sobre los artículos prohibidos para el ingreso a un establecimiento penitenciario, en el punto 03 “objetos y artículos”, literal b) ha considerado a los teléfonos celulares y cualquier accesorio y/o complemento que facilite su uso, como baterías, cargadores y chips, asimismo cualquier equipo terminal y sus componentes que faciliten la telecomunicación y/o transmisión de voz.

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  1. El Ministerio Público en el presente caso no ha acreditado que el celular y las baterías incautadas a los imputados hayan estado operativas de manera tal que pueda facilitar la telecomunicación y/o transmisión de voz, como lo precisa la Resolución Presidencial del Instituto Nacional Penitenciario Nº 098-2012-INPE/P, porque sólo así podría configurarse la puesta en peligro (abstracto) al bien jurídico tutelado por el artículo 368-D del Código Penal consistente en la correcta gestión de control de la seguridad de los centros de detención o de reclusión por el INPE. En los delitos de peligro abstracto, es necesario que la conducta del agente haya puesto en peligro el bien jurídico tutelado por exigencia del principio de lesividad, por el cual, la pena, necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley como lo prescribe el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal.
  1. El Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116 ha establecido que: “los delitos de peligro –especie de tipo legal según las características externas de la acción– pueden definirse como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar [el peligro es un concepto de naturaleza normativa en cuanto a que su objeto de referencia es un bien jurídico, aunque su fundamento, además de normativo, también se basa en una regla de experiencia o de frecuente que es, a su vez, sintetizada en un tipo legal], sea cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión –peligro concreto– o cuando según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido –peligro abstracto– (fundamento jurídico 9).
  1. En este orden de ideas, resultaba relevante determinar en el presente caso, si el equipo celular y las cinco baterías de celular incautadas a los imputados dentro de sus celdas del establecimiento penitenciario, se encontraban operativas a efectos de poner en peligro el bien jurídico protegido, tal es así, que el último párrafo del artículo 368-D del Código Penal ha tipificado como una circunstancia agravante: “si del uso de estos aparatos se cometió o intentó cometer un ilícito penal”, lo cual ratifica la exigencia que el teléfono celular, fijo o cualquiera de sus accesorios sea útil, es decir, sirva para facilitar la telecomunicación y/o transmisión de voz. Aclárese que a diferencia de la circunstancia agravante, la conducta reprochable a los imputados no es la utilización del celular y las baterías, sino sólo su mera posesión como lo describe la hipótesis normativa del segundo párrafo del artículo 368-D del Código Penal, en tanto y en cuanto estos objetos sean útiles u operativos, lo cual corresponde ser acreditado conforme al principio de libertad probatoria y de forma suficiente por el Ministerio Público, al constituir un elemento del tipo objetivo del delito y tener el deber de la carga de la prueba como lo establece el artículo IV.1º del Código Procesal Penal.
  1. Por lo expuesto, conforme a los artículos II.1º y 398.1º del Código Procesal Penal deberá revocarse la sentencia condenatoria y absolverse a los imputados por falta de suficiente probatoria para establecer su culpabilidad, en el extremo referido a la ausencia de prueba respecto a la idoneidad de los objetos prohibidos, que fueron encontrados en posesión de los imputados dentro del Establecimiento Penitenciario Trujillo I; en otras palabras, existe duda insalvable al haber concluido la actuación probatoria del juicio, sin que se acredite la operatividad del celular y de las baterías incautadas a efectos de poner en peligro (abstracto) el control de la seguridad de los centros de reclusión por parte del INPE, afectada sin duda, por la posesión –no autorizada– de equipos y accesorios por los internos, que faciliten la telecomunicación y/o transmisión de voz al interior o exterior del centro penitenciario, por lo que, al existir duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor de los imputados (principio in dubio pro reo)[2]; sin perjuicio de las responsabilidades administrativa-disciplinarias que correspondan a los imputados como internos, por la posesión de objetos no autorizados por la autoridad al interior del centro penitenciario en aplicación de la normatividad pertinente.
  1. Finalmente, conforme a los artículos 504.2º y 505.1º del Código Procesal Penal, no corresponde imponer costas en segunda instancia a cargo los imputados Nelson Lozano Castillo y Luis Enrique Saldarriaga Colan, al haber interpuesto sus recursos impugnatorios con éxito.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos, por unanimidad:

  1. REVOCARON la sentencia de fecha treinta de diciembre del dos mil dieciséis emitida por el Juez Santos Teófilo Cruz Ponce del Octavo Juzgado Penal Unipersonal de Trujillo, que CONDENA a los imputados Nelson Lozano Castillo y Luis Enrique Saldarriaga Colan como autores del delito de posesión indebida de teléfonos celulares o cualquiera de sus accesorios en establecimientos penitenciarios, tipificado en el segundo párrafo del artículo 368-D del Código Penal, en agravio del Estado-INPE. REFORMANDOLA, ABSUELVE a los imputados Nelson Lozano Castillo y Luis Enrique Saldarriaga Colan de la acusación fiscal como autores del delito de posesión indebida de teléfonos celulares o cualquiera de sus accesorios en establecimientos penitenciarios, tipificado en el segundo párrafo del artículo 368-D del Código Penal, en agravio del Estado-INPE. DISPUSIERON que consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución, se anulen los antecedentes que hayan podido generar los hechos materia del proceso y se anulen las papeletas de internamiento dirigidas al Director del Establecimiento Penitenciario Trujillo I, adjuntándose copia certificada de la presente sentencia derivados del presente proceso; y se archive definitivamente el expediente en el modo y forma de ley.
  2. EXONERARON el pago de costas en segunda instancia a cargo los imputados Nelson Lozano Castillo y Luis Enrique Saldarriaga Colan, al haber interpuesto sus recursos impugnatorios con éxito.
  3. DISPUSIERON que se dé lectura a la presente sentencia en audiencia pública. DEVUÉLVASE los autos al órgano jurisdiccional de origen.-

S.S.
COTRINA MIÑANO
MERINO SALAZAR
TABOADA PILCO


[1] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal. Jurista Editores. Segunda edición. Lima, 2017, pp. 214-215.

[2] En el mismo sentido, la Tercera Sala Penal Superior de La Libertad, integrada por los Jueces Superiores Titulares Carlos Merino Salazar y Giammpol Taboada Pilco, con la participación del Juez Supernumerario Carlos Prado Muñoz, mediante sentencia de apelación de fecha veinte de abril del dos mil diecisiete, en el Expediente Nº 5593-2013-89, revocaron la sentencia condenatoria y absolvieron al imputado Miguel Angel Bocanegra Meza del delito tipificado en el artículo 368-A del Código Penal, por el hecho consistente en haber ingresado al Establecimiento Penitenciario Trujillo I con fecha diez de marzo del dos mil trece, un chip Movistar Nº 895106103110704403180.03 y un adaptador de memoria, pero sin que en el proceso penal el Ministerio Público haya acreditado su operatividad.