Delito de negociación incompatible en las contrataciones del Estado. Lo que no se dijo en la Casación 841-2015, Ayacucho

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Sumario: 1. Introito, 2. ¿Los defectos administrativos subsanables en el marco de una contratación por emergencia configuran el delito de negociación incompatible?, 3. Intervención del sujeto no cualificado, 4. Referencias bibliográficas.


Más que seguir las modas
dogmáticas, persigo las preguntas
que creo son importantes
para nuestra realidad
¡JAGO!

1. Introito

La sentencia emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia que absuelve a los procesados Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Ayala Hinostroza por el delito de negociación incompatible, pone de manifiesto criterios jurisprudenciales que son sumamente cuestionables. Entre ellos, me referiré en este artículo a dos cuestiones que son el hilo conductor para determinar una imputación debida en la faz material del delito de negociación. El primero está referido a los defectos administrativos que –por gestarse en una contratación por situación de emergencia– “son subsanables” y por tal no configuran delito de negociación incompatible. El segundo tiene que ver con el tercero interviniente que “no responde ni como cómplice ni como instigador”. Como se demostrará, el análisis de estas cuestiones ha resultado ser sesgado, lo que que ha conllevado a no decir lo que debió decir.

Lea también: Casación 841-2015, Ayacucho: Defectos administrativos subsanables carecen por sí solos de relevancia penal

Veamos, para comenzar, los hechos más relevantes que se desprenden de la Sentencia. En relación a Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, quien ejerció el cargo de Director del Sistema Administrativo de la Oficina de Abastecimiento y Patrimonio Fiscal, se ha probado –en virtud de la declaración de situación de emergencia y exoneración del proceso de selección para adquisiciones y contrataciones N° 007-2011-GRA-SEDE-CENTRAL–, que:

1. Cursó invitaciones a las empresas IPESA S.A.C y UNIMAQ S.A., con el fin que participen como postores el 28 de diciembre de 2011; fecha en la que aún no se había notificado la aprobación de las bases administrativas de dicha exoneración, que a decir verdades se aprobó el 29 de diciembre de 2011.

2. Emitió el 26 de diciembre de 2011: a) Orden de compra-guía de internamiento N° 005027 a la empresa IPESA S.A.C., y b) Orden de compra-guía de internamiento número 5031 a la empresa UNIMAQ S.A.C., efectuándose la fase de compromiso los días 26 y 29 de diciembre de 2011, es decir, antes de otorgarse la buena pro que recién se llevó a cabo el 29 de diciembre de 2011, siendo suscrito por el 03 de enero de 2011.

3. Autorizó a las empresas IPESA S.A.C., y UNIMAQ S.A., ampliar el plazo de entrega de los tractores agrícolas por un periodo de 10 días, pese a que se señaló en los contratos respectivos el plazo de entrega por 2 días.

A su turno, en relación al encausado Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, en su condición de contratista, se probó que:

4. Las Bases Administrativas, pese de haber consignado que los tractores agrícola debían ser entregados en el plazo de 02 días con sus respectivos accesorios, suscribió los contratos números 012 y 013-2011 el 03 de enero de 2012 con las empresas IPESA S.A.C. y UNIMAQ S.A., siendo el caso que se estableció en dicho contrato que las rastras hidráulicas, discos, surcadora y otros accesorios serían entregados progresivamente en el plazo máximo de 30 días a la suscripción de los contratos, contraviniendo así las Bases Administrativas y las cotizaciones que indicaba que el plazo de entrega es de 02 días”.

Ante tal situación, la Corte Suprema ha delimitado el objeto de pronunciamiento formulándose tres interrogantes, de las cuales en el presente artículo abordaremos las dos primeras, ¡aquellas en las que no dijo lo que debió decir!:

a ¿Se configura el delito de negociación incompatible en casos de contratación por emergencia que inicialmente es defectuoso, pero que posteriormente puede ser regularizado?

b. ¿El tercero interviniente responde como cómplice o instigador en el artículo 399° del Código Penal?

2. Defectos administrativos subsanables en el marco de una contratación por emergencia, ¿configuran delito de negociación incompatible?[1]

Una respuesta en su faz formal es negativa, es decir, no constituye delito de negociación incompatible, pues resulta insostenible postular que tratándose de un “defecto subsanable” en el Derecho Administrativo pueda tener relevancia para el Derecho Penal. Sin embargo, consideraciones en su faz material aconsejan que -al existir ciertas variantes en cuanto a la premisa de los hechos- se debe negar la proposición: “defectos administrativos subsanable” y en consecuencia postular que los hechos tal y como se presentan sí configura el delito de negociación. A mayor detalle, para dar respuesta a la primera interrogante la Corte Suprema debió dilucidar en dos cuestiones fundamentales.

2.1 Por un lado, el alcance de los hechos probados en el ordenamiento jurídico

Sin duda alguna, la explicación que se dé a la naturaleza del hecho probado descrito en el numeral 1, con el fin de determinar si es o no un defecto administrativo subsanable, conlleva necesariamente a ubicarnos en una primera dimensión. Se trata del ámbito del Derecho Administrativo, y las reflexiones que se den en ese espacio se expresarán por medio de juicios de valor para la segunda dimensión (el ámbito del derecho penal). Pues justamente, la otra cuestión a dilucidar es, ¿cuál es el alcance del hecho 1 para el Derecho Penal, la que se desarrollará en el apartado 1.2).

Ese orden de prelación debe ser siempre el hilo conductor para determinar la configuración del delito de negociación incompatible. Ello por tres razones: la primera, porque el derecho administrativo determina ámbitos de libertad en las relaciones que existe entre funcionario y servidor público dentro un contexto jurídico específico denominado administración pública, en consecuencia dicho ámbito se encuentra vedado de toda injerencia que pueda tener el derecho penal; de tal forma que no solo se debe respetar tales relaciones internas[2], sino conocerlas, en otras palabras, conocer la estructura horizontal y vertical de los funcionarios y/o servidores públicos; la segunda, porque de conformidad con el principio de legalidad, la tipicidad del delito de negociación incompatible exige –en primer lugar– hacer un juicio de valor de las infracciones administrativas y luego verificar la lesión al objeto de protección del delito de negociación incompatible; y tercero, porque el mismo tipo penal condiciona que la acción típica debe ser indebida siendo del caso que el primer filtro para determinar lo indebido es el derecho administrativo. Esto no quiere decir (como se demostrará más adelante) que siempre que es indebido será delito.

En ese contexto, con la finalidad de corroborar si el hecho descrito en el numeral 1) es un “defecto subsanable” y por tal, debido, me permito realizar ciertas interrogantes: ¿qué finalidad cumplen las bases administrativas en un proceso de exoneración?; ¿cumplirá el mismo fin que en un proceso de selección regular? Al respecto es de sostener categóricamente que las bases administrativas, sean en un proceso de selección regular o de exoneración, tienen la misma finalidad, que consiste en establecer las condiciones de la contratación que en el caso analizado es la prestación exonerada. Pues una interpretación sistemática[3] del Reglamento de la Ley confirma tal postulado, verbi gracia, en su artículo 135 establece que la aprobación de una exoneración faculta a la entidad a omitir la realización del proceso de selección, pero no inaplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las fases de actos preparatorios y ejecución contractual, debiendo observar para su desarrollo los requisitos, condiciones y demás formalidades previstos en dicha normativa.

Es más, si se da una lectura detenida a la opinión a pie de página citada, allí se señala que la entidad está facultada a prescindir de la integración de las bases administrativas; pero tampoco lo está respecto de la elaboración de las mismas (la que corresponde a una etapa previa a la integración). Quizá el fundamento de tales decisiones legislativas radica en que las bases administrativas en su versión original permiten realizar consultas y/o observaciones, cuestiones de suma importancia ya que estando integradas se carece de tal facultad. Por tanto, existen razones plausibles que permiten postular que sí deben existir previamente –en el marco de un proceso por situación de emergencia– bases administrativas para otorgar la buena pro. Incluso, el conducto regular una vez aprobadas las bases de conformidad con el artículo 135° del Reglamento de la Ley, es que corresponde lo siguiente:

i) Invitación por la entidad

A través de la cual se alcanza al proveedor los requerimientos de la Entidad a fin de que este atienda a la prestación exonerada.

ii) Presentación de propuesta por el proveedor

Por medio del cual, el proveedor que recibe la invitación puede presentar su propuesta. Para ello, debe cumplir con presentar los documentos requeridos en las bases en el plazo otorgado para tales efectos. La Entidad debe considerar que ante la ausencia de presentación de la propuesta no es posible declarar desierto el procedimiento de exoneración. Dicha figura jurídica se encuentra prevista en el marco de una selección de proveedores, situación que no se da en el caso de un procedimiento exonerado.

iii) Verificación del cumplimiento de las condiciones de las Bases, otra vez por la entidad

Implica que el órgano designado en el instrumento de exoneración debe corroborar que la propuesta presentada cumpla con las condiciones de las Bases, a fin de adjudicar las prestaciones exoneradas.

Estas razones nos conducen a sostener que el hecho 1 en su faz material no es un defecto subsanable. El efecto que ello acarrea es que al no ser subsanable desaparece la etiqueta de “defecto” que, dicho sea, ha sido “creado” por la Corte Suprema. Por tanto, el hecho aludido como tal, al materializarse en contra del ordenamiento jurídico, resulta manifiestamente indebido y por tal debe ser analizado en la dimensión del Derecho Administrativo y luego en el Derecho Penal.

En ese contexto, si el 28 de diciembre de 2011 las empresas IPESA S.A.C y UNIMAQ S.A., participaron en calidad de postor, lo cual implicó presentar los documentos que la Entidad ha establecido como condiciones de contratación, ¿cómo fue posible ello si no se contó con las Bases Administrativas? ¿Es correcto inferir que la Entidad direccionó la contratación? ¿Corresponde postular al Ministerio Público que la Entidad se interesó en otorgar la buena pro de manera indebida a las empresas mencionadas?

La respuesta a tales cuestionamientos no es absoluta, sino relativa. Para entrar en detalle debe observarse dos realidades, a saber: i) formal-normativa y ii) de facto. Sobre la primera, sí sería un dato indicante[4] del delito de negociación incompatible el hecho de haber otorgado la buena pro a las empresas sin que existan Bases Administrativas, incluso también lo sería el haber otorgado la buena pro sin que existan documentos por parte de la empresa(as) que acrediten el cumplimiento de las condiciones de contratación. Sobre la segunda, cabe postular que aquí se plasma su relatividad, que se manifiesta con la confirmación de la siguiente interrogante. ¿Qué sucede si al momento de otorgar la buena pro no existen Bases Administrativas, pero el postor sí presenta documentos que acreditan las condiciones de contratación? ¿Es posible ello? De facto sí.

Y en ese marco situacional la primera consecuencia es rechazar categóricamente un juicio de valor negativo a tal hecho, ergo, no se puede postular aquí un dato indicante del delito de negociación, pues si el postor presenta documentación sin que existan Bases Administrativas, por un lado está cumpliendo con la misma finalidad de las bases, esto es, acreditar las condiciones de la contratación y por otro indirectamente está demostrando que la Entidad previamente le ha dado a conocer las exigencias que debe cumplir como postor. Esto último debe ser acreditado a efectos de enervar la realidad formal-normativa. Pues un sentido de coherencia aconseja que cuando “x” presenta documentos para acreditar las exigencias de “y”, éste previamente ha tenido que ponerle en conocimiento. Lo acabado de afirmar -en apelación a la Ley y Reglamento- debe estar materializado en documento alguno, por ejemplo, en los términos de referencia.

A mayor abundamiento, si bien las Bases Administrativas son elaboradas por el Comité Especial[5], los términos de referencia son requeridos por el Área Usuaria[6], y sobre dichos términos el Comité a lo sumo puede hacer sugerencias y/o consultas, pero no modificarlas[7]. Esto quiere decir que el Comité traslada las exigencias señaladas por el Área Usuaria y los incorpora en las Bases. En consecuencia, si no hay Bases, pero sí términos de referencia[8], y estos se le ponen en conocimiento a los postores, y ellos a su vez cumplen con lo exigido, entonces, ¿cuál es la irregularidad? De facto ninguna, como es de verse, se cumple con la finalidad de las Bases, a saber, que el postor atienda con las condiciones de contratación. Cabe agregar finalmente que esta cuestión de facto genera problemas de imputación. Por ejemplo, ¿quién es competente para corroborar los términos de referencia y la documentación del postor? ¿Sigue siendo el Comité Especial? La norma no lo regula. Pero así como afirmamos que no habría irregularidad en otorgar la Buena Pro si el comité especial verifica los documentos presentados por el postor de cara a los términos de referencia, siendo coherente con esto, sí habría responsabilidad -pese a su no regulación- por parte del Comité si éste otorga la Buena Pro sin tener como mínimo los términos de referencia, a efectos de corroborar los mismos con los documentos presentados por las empresas postoras.

2.2. El alcance de los defectos administrativos subsanables para el Derecho Penal

No es un descubriendo “establecer” que los defectos administrativos subsanables carecen de relevancia para el Derecho Penal. Sin embargo, un análisis detenido nos lleva a observar que en la Casación sólo se alude a defectos administrativos subsanables en el marco de un proceso por exoneración, por lo que la interpretación de su literalidad conduciría a admitir que no hay espacio para aquellos defectos que se gestan en un proceso de selección en sus distintas modalidades que prevé la Ley.

Piénsese, por ejemplo, ante un manifiesto y corroborado direccionamiento de bases en favor de un tercero (interés consumado) que luego –en virtud de las observaciones realizadas a las bases–[9] se corrige las mismas. Aquí se considera que tal supuesto en respeto de los principios limitadores del ius puniendi tampoco merece foco de atención para el Derecho Penal. Pues una de las razones fundamentales para no legitimar su injerencia es la ausencia de lesividad al objeto de protección, a saber: la optimización del patrimonio[10]. Este objeto demanda de una acción idónea que materializada conlleva a dicha lesión.

Me explico, en el delito de negociación incompatible la acción típica (interés) será idónea si de su materialización se evidencia que agota los parámetros para su corrección y a su vez es –siempre– contenido patrimonial, la que no fuese así corresponde ubicarlo en un espacio distinto como lo es el derecho administrativo. No obstante, cabe precisar que lo afirmado no quiere decir que dicha acción idónea conlleve necesariamente a la lesión del objeto de protección, pues habrá que verificar si el objeto de protección –en el espacio en que se desarrolló la acción– fue pasible de lesión. Solo así se le legitima la intervención del Derecho Penal. Nótese aquí que no se trata de una ley penal en blanco, toda vez que las infracciones previas son sólo juicios de valor para determinar la tipicidad del delito de negociación incompatible. Es así que considero que los defectos administrativos subsanables -del juicio de valor realizado- distan de afectar el objeto de protección y, aún más, de determinar la tipicidad del tipo penal en mención.

Ahora bien, sobre el hecho 2), es de mencionar que el mismo sí permite inferir un interés indebido dado que se efectuó un compromiso de pago, sin que previamente exista una prognosis de eficiencia en la contratación; esto es, no existe Bases y no existen documentos que cumplan con las exigencias de las Bases, siendo imposible verificar las condiciones de contratación; en consecuencia, se pagará a un postor sin saber si cumplirá las exigencias que la situación de necesidad lo amerita. Por su parte, el hecho 3) está referido a una ampliación de plazo de manera indebida, en razón a que “En los contratos respectivos se fijó como plazo dos días, pero luego sin justificación se amplió a diez días”[11], generando así (con la ausencia de penalidad por mora en la ejecución de la prestación) la lesión a la optimización del patrimonio[12]. Y finalmente, el hecho 4) en sentido similar, se ha señalado que: Pese a que en las bases administrativas se consignó que los tractores agrícola debían ser entregados en el plazo de 02 días con sus respectivos accesorios, suscribió los contratos números 012 y 013-2011 del 03 de enero de 2012 con las empresas IPESA S.A.C. y UNIMAQ S.A., por el plazo máximo de 30 días.                 

En estos dos últimos hechos (3 y 4), la Corte Suprema yerra al considerarlos como “defectos administrativos subsanables”; toda vez que están referidos a la suscripción de contratos, los cuales no son objeto de regularización[13].

3. Intervención del sujeto no cualificado[14]

Respecto a la segunda interrogante, la Corte Suprema, de conformidad con la redacción del artículo 399° del Código Penal, dice:

El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años (…).

El considerando trigésimo, dice que:

Como podemos observar, la estructura típica de este delito no permite la intervención del tercero con el que se realiza la operación, pues de darse estaría configurando un delito distinto (cohecho, colusión, entre otros). No estamos frente a un delito de participación necesaria, como sí lo es la colusión, por lo que la intervención de la parte con la que se celebra el contrato no es necesaria.

En el trigésimo primero, segundo párrafo:

El delito de negociación incompatible, entonces, queda reservado para aquellos casos que el interés indebido del funcionario se materialice sin la intervención de un tercero, porque si la misma se presenta constituiría un delito independiente. Por ejemplo, -según primer párrafo del mismo considerando-, si el funcionario recibe un beneficio por el interés indebido, entonces la conducta será considerada como un cohecho. Si el funcionario realiza un acuerdo con la parte interesada para defraudar al Estado, en el marco de un proceso de contratación del Estado, entonces realizará una colusión.

Veamos a continuación cómo la Corte Suprema yerra en dos aspectos fundamentales al momento de abordar este tema (que dicho sea de paso en la decisión declara infundada el extremo que se pretendió declarar doctrina jurisprudencial la intervención del tercero), por un lado en la interpretación doctrinal y por otro en interpretación de la ley.

3.1. Interpretación doctrinal

El primer peldaño a subir es determinar en qué clase de delito especial se sitúa el delito de negociación incompatible, esto es, si es un delito especial propio o impropio. Al respecto, la doctrina hace muchos años enseñó que si existe un delito común paralelo al especial, entonces es un delito especial impropio. Por el contrario, ante la ausencia de un delito común, entonces es un delito especial propio. Justamente en virtud de tales consideraciones, el delito de negociación se ubica en este último supuesto. Pero, ¿en qué reside la importancia de tal o cual diferencia? En que en los delitos especiales propios no se admite la intervención de un tercero (al menos esa es la regla que se considera en este espacio), por su parte en los impropios sí. No solamente eso, en los propios su injusto tiene como base la cualidad especial, mientras que en los impropios la cualidad especial sólo agrava el injusto que ya existe (delito común).

Dicho esto, el segundo peldaño es cuestionarse, ¿qué es lo que hace especial a los delitos especiales propios? Si se tiene como punto de partida que no todos los delitos especiales son iguales, habría que considerar que existen unos delitos especiales en los que la especialidad sería el resultado aparente de una técnica de tipificación, otros en la infracción de un deber y otros más, en su propia naturaleza (condición institucional). Sin embargo, también existen otros delitos que en virtud del entendimiento dogmático del tipo penal conlleva a admitir que el hecho pese a constituir un delito especial propio en el que su fundamentado es la infracción de un deber no deja de contener elementos de organización, y esto último debe entenderse de conformidad con la materialización del verbo rector del tipo, a saber: interesarse.

Esa materialización del interés (ubicado normativamente en la Ley y Reglamento) legitima sostener que nos encontramos ante elementos de organización, en el que evidentemente existen ciertas partituras de dominio. Por tal, es una falacia postular que delitos comunes sólo abarca delitos de dominio y delitos especiales sólo delitos de infracción de un deber; muestra que esto no es así, en la doctrina se ha reconocido de manera correcta que el artículo 127° del Código Penal que prevé el delito de omisión de asistencia de socorro es un delito común, cuyo fundamento reside en una infracción de deber denominado solidaridad.

Y a su vez, el artículo 209° del mismo texto normativo que prevé el delito de insolvencia fraudulenta, el cual pese a ser un delito especial su fundamento recae en el dominio. Siendo consecuente con lo acabado de afirmar, si en adición de haber infringido un deber (primer plano) existe una infraestructura organizativa (segundo plano) que se refleja cuando el autor materializa la acción típica, el partícipe será tal si tiene acceso a esa infraestructura organizativa contribuyendo no en lesionar el deber sino el bien jurídico. Esa es la forma de cómo entender la participación del sujeto no cualificado[15], pues nadie necesita de contribuciones para infringir un deber de carácter personal, que dicho sea de paso esa sería una de las razones por las que se debe atenuar la pena respecto de la participación del particular o de quien no tenga la cualidad especialidad en razón de su cargo.

En sentido contrario, García Cavero[16] ha señalado que si se considera necesario castigar a quien auxilia a un vinculado institucional a infringir su propio deber especial positivo, habrá que tipificar expresamente la aportación especial de un extraneus a la materialización de un delito de infracción de un deber mediante un tipo penal específico. Así se opera, por ejemplo, cuando se tipifica el delito de cohecho activo que siguiendo la lógica de la unidad del título de imputación, no tendría que ser específicamente sancionado, en tanto el agente corruptor es ya un cooperador necesario del delito de cohecho pasivo.

Sin ánimo de polemizar con una referencia obligatoria del derecho penal peruano, como lo es el profesor Percy García Cavero, en este extremo permito señalar que no comparto tal postura dado que se advierten dos sesgos en la misma. Véase:

i) Parte de una premisa que no es válida, pues intrínsecamente afirma que es posible auxiliar a un vinculado institucional a infringir su propio deber especial positivo sin mayor sustento de rigurosidad; en efecto el deber al ser propio y personal no necesita de auxilio para su materialización, esto sólo quepa en la propia decisión del autor;

ii) Tal premisa sesgada ha llevado a una conclusión de igual naturaleza cuando aconseja que “a efectos de castigar a quien auxilia al vinculado institucional habrá que tipificar expresamente la aportación especial de un extraneus a la materialización de un delito de infracción de un deber mediante un tipo penal específico”; cuestión que no se comparte en este espacio ya que tipificando ese “auxilio” tendrá que serlo con el título de imputación autoría, lo cual no resulta coherente sancionar como autor a quien auxilia (criterio de complicidad).

iii) En apoyo a su postura agrega como ejemplo el delito de cohecho activo, es decir, según su criterio aquella persona que da donativo al funcionario estría “auxiliando” para que éste realice u omita un acto en violación de sus obligaciones, señalando además que “si el legislador ha previsto un tipo penal específico de cohecho activo, resulta razonable partir de la idea de que el tipo penal de cohecho pasivo (propio o impropio) es insuficiente para fundamentar un castigo del agente corruptor, de manera que se requiere una tipificación específica que sancione la intervención del particular”. Sin embargo una visión material de cómo se configura los verbos típicos conduce a rechazar tales postulados. Léase lo siguiente: cuando un ciudadano ofrece, da o promete a un funcionario donativo, promesa, ventaja o beneficio está contribuyendo para que el funcionario acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio; pero no está contribuyendo para que el funcionario lesione el bien jurídico, pues no basta con sólo recibir el donativo, sino que es necesario, tratándose del primer párrafo del artículo 393° del código penal, realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones, por ejemplo, el particular que da donativo -con el fin que no se le imponga una papeleta- al policía y éste recibe, lo guarda en su bolsillo, pero igual le impone dicha papeleta, no configura delito de cohecho; pues como puede apreciarse el policía cumple su obligación que depende solamente de él. En consecuencia, la intervención del particular no implica un acceso a contribuir con lesionar el bien jurídico.

Situación distinta se presenta en el delito de negociación incompatible. Aquí el particular (en algunos casos) sí accede en la materialización del interés contribuyendo con la lesión al objeto de protección (optimización del patrimonio). Véase el siguiente ejemplo:

La Entidad –pese a que las Bases Administrativas establecieron que no se otorgará adelantos directos ni de materiales– las otorga al contratista INVERSIONES SAC.

Ese hecho, ¿constituye delito de negociación incompatible? ¿El contratista beneficiado es cómplice de ese otorgamiento indebido? Una visión institucional en un plano material conlleva a dar una respuesta afirmativa. Fíjense: resulta que los actos administrativos o actos de administración -en el marco de la Administración Pública-, están institucionalizados, de tal forma que, a efectos de materializar el adelanto directo y/o de materiales, la Ley[17] y Reglamento[18] prevé que será a solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en las Bases.

Entonces, si el contratista solicita un adelanto directo conociendo que las Bases lo prohíben, y la Entidad por su parte las otorga, ¿se puede postular complicidad? Considero que aún es insuficiente, pues alguien con razón podría argüir que finalmente depende de si la Entidad las otorga o no, y la sola solicitud no condiciona ni vincula a la infracción de un deber personal. Pues esa respuesta, pese a la coherencia lógica interna del pensamiento, sólo se explica si se parte de la premisa que el particular será cómplice cuando contribuye a infringir un deber. Sin embargo, si se tiene presente que lo determinante para atribuir complicidad es la contribución a lesionar el objeto de protección (optimización del patrimonio), es autorizado postular que sí es posible la complicidad.

La pregunta que esta situación genera en el ejemplo propuesto es la siguiente: ¿se lesionó la optimización del patrimonio? La sola inobservancia de las reglas de contratación (Bases Administrativas) no engendra un riesgo de connotación penal, salvo cuando se trate de carácter pecuniario. En buena cuenta, a renglón seguido de la Ley y Reglamento citado se señala que para proceder a otorgar el adelanto, el contratista garantizará el monto total de éste (como es de verse no sólo se trata de solicitar, sino de garantizar: otro acto de organización). Ergo: primera hipótesis, si el contratista no garantiza el adelanto solicitado, la Entidad al otorgarle indebidamente la misma no está optimizando el patrimonio; segunda hipótesis, si el contratista acompaña a su solicitud una garantía, y esta es emitida por una empresa que no se encuentra bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondo de Pensiones, se trata de una garantía aparente y en consecuencia también se afectó la optimización del patrimonio; tercera hipótesis, si las Bases establecen que no se otorgará adelantos directos ni de materiales, y el contratista las solicita garantizando el monto total de éstos, emitidos por una empresa que sí se encuentra bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondo de Pensiones, y por su parte la Entidad, no se afecta la optimización del patrimonio. Pues pese a existir una afectación al ordenamiento jurídico (contrariedad a las Bases: indebido), lo indebido se debe entender no en su faz formal, en la que sólo implica la infracción de una Ley, Reglamento, Directiva, MOF, ROF, sino en lesionar el objeto de protección.

Por tales razones considero que para el delito de negociación incompatible no es necesario tipificar expresamente la aportación especial de un SNC a la materialización de un interés indebido. Lo afirmado hasta aquí guarda relación con la doctrina contemporánea cuando de manera correcta pretende dar legitimidad a la sanción de un tercero al intervenir en un delito especial propio, al referir que  el delito de infracción de deber “siempre” conduce a autoría para quien infringe el deber; pero –ello no debe ser obviado– “siempre” a participación para quien no infringe el deber[19]. Me explico con un parangón: la teoría del dominio del hecho “siempre” conduce a autoría para quien domina el hecho, pero también “siempre” a participación para quien no domina el hecho. En efecto, en la teoría del dominio del hecho no se exige que para llevar a cabo una contribución al delito sea necesario que el partícipe domine el hecho, pues, precisamente si lo dominase, dejaría de ser partícipe, para convertir en autor. En conclusión, quien no infringe el deber positivo (quien no domina el hecho) puede ser partícipe en el delito: Si infringe el deber (si domina el hecho) sería autor. Finalmente, cabe agregar en este extremo que al margen de las etiquetas y/o denominaciones que se le dé a los delitos, estamos ante hechos y en base a ello se debe observar la intervención de un tercero y verificar si contribuyó a la lesión de lo que pretende la norma proteger.

3.2. Interpretación de la ley penal

Según la redacción del artículo 399°, ¿Es posible admitir una participación –complicidad e instigación– del ANC?

Apreciación negativa

Por un lado, si no se considera que el tipo penal o texto de la ley por sí mismo[20] no tiene eficacia aplicativa y por tanto es necesario un tipo dogmático que le dé un sentido normativo con el fin de garantizar la efectividad de su aplicación, se interpretará de manera formalista el texto de la ley y se concluirá que no es posible la intervención del ANC debido a que el tipo penal no establece los actos típicos de un ANC. Esta conclusión es falaz, se desconoce en efecto, la distinción entre el enunciado de una norma y su significado; el primero tolera una pluralidad de interpretaciones, pero el significado implica una sola[21].

Por otro lado, el desconocimiento de cómo se organizan los funcionarios o servidores públicos en una contratación conlleva a arribar a la misma conclusión errada líneas arriba. De manera que con el fin no seguir en tinieblas (adhiriéndonos a una u otra moda dogmática a ciegas) sin una lectura primaria en Contrataciones con el Estado y/o leyes especiales, genera una falta de respeto hacía la doctrina que tantos años dedica al estudio de tales instituciones, pues son varios los juristas de renombre que se dedican a esta materia. A ellos, y a toda la sociedad se merece un mínimo de respeto jurídico.

Apreciación positiva

La respuesta será afirmativa sólo si se tiene en cuenta la materialización de los actos que reflejan la acción típica del delito de negociación incompatible, esto es, el interés indebido.

Veamos a continuación cómo se plasman las intervenciones de los funcionarios, postores y/o contratistas en una contratación pública. Como punto de partida, adoptemos dos hechos dados por probados -que no son ajenos a la realidad jurídica-, estos son:

3.2.1. Interés indebido en la operación

El otorgamiento de buena pro, es una operación y no un contrato. Si los miembros del comité especial la otorgan de manera indebida, se infringe dos deberes, uno interno, que consiste en no haber sugerido y/o consultado[22] que los términos de referencia -elaborados por el área usuaria- están direccionados y no cumplen la finalidad de la convocatoria; y otro externo que abarca (en lo que he podido apreciar en la praxis judicial) dos modalidades:

a) darle mérito a través del otorgamiento de la buena pro a una documentación falsa por parte del postor que las presentó en virtud a un direccionamiento previo del área usuaria[23] (se entiende aquí que el principio de presunción de veracidad ha sido enervado); y,

b) direccionar en el extremo de su competencia[24], es decir, en los factores de evaluación y a su vez otorgarle un puntaje no debido. En la fase interna podría existir en ciertos casos yerro en los funcionarios[25], es por ello que la ley ha establecido realizar consultas y observaciones a las bases administrativas; pero, en la fase externa es difícil establecer un error, aquí el yerro se encuentra en situación de lejanía, es casi insostenible explicar un error por parte del área usuaria, de los tres miembros del comité especial y del postor. Aquí no quepa omisiones, sí acciones y debe valorarse como tal.

Entonces, en esta fase externa, los miembros del comité especial para materializar su interés indebido necesariamente requieren que el postor presente la documentación -que es exactamente la misma- que las exigencias simuladas[26], ello pone de manifiesto un aporte fáctico. La situación es distinta por ejemplo, cuando aún no hay convocatoria, pero de la investigación se ha llega a determinar que existen correos entre el área usuaria y el participante, manifestando el primero que ya direccionó los términos de referencia. Aquí para materializar el interés indebido no se necesitó una aportación fáctica por parte del SNC. En este escenario, es perfectamente posible que el postor pueda inducir al comité a que otorgue la buena pro de manera indebida.

3.2.2. Interés indebido en el contrato

No nos engañemos, ¡no leamos con ojos divinos sino con ojos humanos! […] pues la materialización del interés indebido en un contrato responde a que previamente se ha realizado actos de organización[27] de las partes.

Estos actos se plasman de la siguiente manera:

La Ley establece que el contrato deberá ajustarse a la proforma incluida en las Bases[28] , una de esas proformas es, las garantías que deben otorgar los postores y/o contratistas, que -además de ser exigencia de la ley-[29], es una cláusula obligatoria[30]. Pero, ¿qué significa la garantía de fiel cumplimiento de contrato, a efectos de dotarle contenido organizativo de las partes? Lo que sigue: Que las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la Entidad bajo responsabilidad de las empresas que las emitan. Dichas empresas deben encontrarse bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas para emitir garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.

Como es de verse, ésta es la forma como las partes que suscribieron contrato previamente se organizaron en el marco de la primera dimensión debida. Sin embargo, la organización indebida, -que se manifestaría cuando el postor y/o contratista presenta una garantía de fiel cumplimiento por empresas que no se encuentran supervisadas por la SBS y APF y la Entidad da mérito debido a ello-, dará legitimidad para la injerencia del Derecho Penal y  valorar tales actos organizativos en la segunda dimensión. Incluso, tal es la relevancia de estos actos organizativos que, la propia Ley de Contrataciones del Estado ha previsto que cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asumirán responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad contratante, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato[31].

Esto nos  muestra que la exigencia es mayor para determinar un interés indebido a través de un contrato; surge la interrogante: ¿necesariamente debe declararse la nulidad del contrato para que se configure el delito de negociación?  Pues al parecer resulta irracional sostener delito de negociación en la modalidad contractual si el contrato no ha sido declarado nulo. No obstante, el sentido común diría que tendríamos que esperar que sea la propia Entidad para que declare nulo, lo cual sería poco probable dado que también participó en la suscripción del contrato; sin embargo, ello no es del todo correcto ya que la ley también otorga dicha facultad al Tribunal de Contrataciones del Estado[32].

Dicho esto, es de postular que a efectos de determinar un interés indebido en un contrato y por ende la configuración del delito de negociación, necesariamente debe darse las condiciones para declararse la nulidad de conformidad con los supuestos (literales a, b, c, d y e) previstos en el artículo 56° de la Ley. Este marco normativo debe ser de obligatoria referencia para el Ministerio Público cuando formalice investigación preparatoria y en su oportunidad emita el requerimiento acusatorio. Claro está, cuando en la hipótesis falsacionista se aluda a un interés en el contrato. Como pueden apreciar, la materialización del interés no puede darse de manera individual, sino de manera sinalagmática, de tal forma que si no se organizan las partes siguiendo las exigencias de la Ley, el contrato es nulo.

Es así que aquí también se manifiesta una injerencia del SNC que implica una organización que accede al hecho y contribuye con la lesión del objeto de protección y por tal ser pasible de responder como cómplice primario. Una postura contraria tendría que ser consecuente y establecer que criterios determinan un interés indebido en un contrato en la que pese a intervenir dos o más partes a través de actos de organización -relevantes para la materialización del interés indebido- no deban ser considerados un aporte esencial para la configuración el interés indebido a través de un contrato. Esto es casi insostenible (por no decir imposible) pues si previamente el postor cumple con presentar de manera correcta la documentación necesaria para suscribir el contrato, el interés que tenga el funcionario no será idóneo para lesionar a través de un contrato el objeto de protección.


[1] Téngase presente que las normas que se citarán se sitúan en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado por Decreto Legislativo N° 1017, Decreto Supremo N° 184-2008-EF y Dec. Supremo N° 138-2012-EF; y, por un tema de simplicidad me referiré sólo con el término Ley y/o Reglamento.

[2] Una muestra de cómo se organizan internamente funcionario y servidor público la encontramos por ejemplo en el artículo 6 de la Ley, la cual establece en el primer párrafo que: “Cada Entidad establecerá en su Reglamento de Organización y Funciones u otros instrumentos de organización, el órgano u órganos responsables de programar, preparar, ejecutar y supervisar los procesos de contratación hasta su culminación, debiendo señalarse las actividades que competen a cada funcionario, con la finalidad de establecer las responsabilidades que le son inherentes”.  Y en el caso específico en el Artículo 20°, inciso b, de la Ley cuando señala (…) están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen, ante una situación de emergencia. Por su parte, en el artículo 21°, regula las formalidades de las contrataciones exoneradas, las cuales se realizan de manera directa, previa aprobación mediante Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda, en función a los informes técnico y legal previos que obligatoriamente deberán emitirse.

[3] Para tal efecto, se debe tener en cuenta -según Opinión del OSCE N° 084-2014/DTN-, que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres (3) fases: A) Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii)  realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v) aprobación del expediente de contratación; entre otros. B) Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria; ii) registro de participantes; iii) formulación y absolución de consultas; iv) formulación y absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas; vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la suscripción del contrato. D) Fase de Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las prestaciones ejecutadas al contratista.

[4] Con dato indicante me refiero a un indicio que merece valoración a efectos de determinar la materialización de la acción típica, el interés indebido.

[5] Artículo 31° del Reglamento, numeral 2.

[6] Artículo 7° de la Ley.

[7] Artículo 31° del Reglamento, numeral 1.

[8] Artículo 10° del Reglamento.

[9] Artículo 28° de la Ley.

[10] En otro espacio daré las razones que legitiman su postulación primigenia.

[11] Pues los hechos no se enmarcan en los supuestos que prevé el artículo 175° del Reglamento.

[12] De conformidad con el Artículo 165° del Reglamento.

[13] A mayor detalle, véase lo que es objeto de regularización. Artículo 21°, regula las Formalidades de las contrataciones exoneradas: Las contrataciones derivadas de exoneración de procesos de selección se realizarán de manera directa, previa aprobación mediante Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directo, del Consejo Regional o del Consejo Municipal, según corresponda, en función a los informes técnico y legal previos que obligatoriamente deberán remitirse. Copia de dichas Resoluciones o Acuerdos y los informes que lo sustentan deben remitirse a la Contraloría General de la República y publicarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), dentro de los diez (10) días hábiles de su aprobación, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Están exonerados de las publicaciones los casos a que se refiere el inciso d) del artículo 20° de la presente norma.

[14] La doctrina tradicional y contemporánea sigue denominando al tercero que interviene en los delitos contra la administración pública como extraneus. Sin embargo, y aunque es una cuestión estética es más preciso denominar sujeto no cualificado, pues si el fundamento de la autoría consiste en que es autor quien porta una cualificación especial, quien no la tenga será un sujeto no cualificado. Es impreciso llamar extraneus dado que el tercero (particular)  no es ningún extraño en la contratación, tampoco es extraño para la administración pública, por tanto, debemos ir dejando ciertos términos importados.

[15] Dicho sea de paso también deben ser etiquetados con esa denominación los funcionarios o servidores públicos que contribuyen en el segundo plano, pues la cualificación no viene constituido por el sólo hecho de ser funcionario, sino porque eres portador de un cargo que permite lesionar el bien jurídico. Quien tenga otro cargo y aun siendo funcionario merece ser llamado sujeto no cualificado.

[16] GARCÍA CAVERO, Percy  (2009). La pena del partícipe extraneus en los delitos especiales. En: Anuario de Derecho Penal y del Derecho Procesal en el Perú. En: La reforma del derecho penal y del derecho procesal penal en el Perú, Anuario de derecho penal en el Perrú, p. 123-124.

[17] Artículo 38°.- Adelantos

[18] Artículo 162°.- Garantía por adelantos

[19] JAVIER ´SANCHEZ – VERA GÓMEZ TRELLES, (2014). En: ROBLES PLANAS, Ricardo (2014). La responsabilidad en los “delitos especiales”. Editorial BdeF, p. 444.

[20] Entiéndase como una interpretación literal.

[21] TARELLO, Giovanni (2013). La interpretación de la ley. Palestra, Lima, p. 12.

[22] Artículo 31° del Reglamento.- Competencias: El Comité Especial es competente para: 1) Consultar los alcances de la información proporcionada en el Expediente de Contratación y sugerir, de ser el caso, las modificaciones que considere pertinentes.

[23] Artículo 31° del Reglamento, numeral 7 y 9, respectivamente, adjudicar la buena pro y realizar todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento de la Buena Pro.

[24] Artículo 26°, inciso g de la Ley.- Es competente para elaborar el método de evaluación y la calificación de la propuesta.

[25] No obstante, aunque no hubiese error y por el contrario conocimiento de la ilicitud, tal hecho será imputado al comité especial como un delito de omisión de deberes funcionales, pero no por el delito de negociación incompatible. Se comparte en este aspecto el R.N N° 661-2009 emitido por la Sala Penal Permanente con fecha 10 de marzo de 2010, estableciendo en el considerando quinto que no existe una actuación omisiva en el delito de negociación incompatible.

[26] Nótese que a la premisa esbozada la estoy dotando como un hecho probado.

[27] Pero no cualquier acto de organización, sino aquel destinado a configurar el delito de negociación incompatible.

[28] Artículo 35°  de la Ley de Contrataciones del Estado.

[29] Artículo 39° de la Ley de Contrataciones del Estado, de conformidad con el artículo 141° del Reglamento de la misma Ley.

[30] Artículo 40° de la Ley de Contrataciones del Estado.

[31] Artículo 56°, literal “e” de la Ley.

[32] Artículo 56°, primer párrafo de la Ley.