Del desalojo por precario… ¿al desalojo por poseedor ilegítimo?

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La posesión legítima es sinónimo de posesión conforme a derecho, es decir, una posesión que se sustenta en una causa o razón justificante, que ha sido valorada y es admitida por el sistema jurídico. Esta causa o razón justificante, que le otorga legitimidad a la posesión, se conoce como «título», el cual puede ser de dos tipos: negocial o legal.

La posesión legítima es sinónimo de posesión conforme a derecho, es decir, una posesión que se sustenta en una causa o razón justificante, que ha sido valorada y es admitida por el sistema jurídico. Esta causa o razón justificante, que le otorga legitimidad a la posesión, se conoce como «título», el cual puede ser de dos tipos: negocial o legal.

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Piénsese en el propietario de una casa que vive en ella: el derecho que le otorga legitimidad a su posesión es la «propiedad», pero esta podría haber derivado de la compraventa celebrada con el anterior dueño (título negocial) o de un proceso de prescripción adquisitiva (título legal)[1].

En el caso del título negocial existe (en la mayoría de los casos) un acuerdo[2] entre las partes interesadas, en virtud del cual quien tiene el derecho a poseer transfiere o cede este derecho a favor de su contraparte. Es lo que en la doctrina se conoce como «adquisición derivada»: alguien adquiere un derecho (comprador) gracias a que otro se lo transfiere (vendedor).

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En el título legal, por el contrario, el derecho que respalda a la posesión deriva directamente de la ley, sin necesidad de un acuerdo o intercambio de voluntades. Es lo que se conoce como «adquisición originaria»: el derecho lo otorga la ley directamente sin que guarde conexión con el derecho previo de otra persona; no existe aquí, una cadena de transferencias en donde un derecho le sirve como antecedente a otro.

Tratándose de un título negocial, no basta su sola existencia para que la posesión sea legítima. Dicho título además, deberá ser válido y eficaz. Si un niño de 9 años es propietario de un inmueble y firma un contrato de compraventa, el comprador no pasará a ser un poseedor legítimo, pues aun cuando cuenta con un título negocial (contrato de compraventa) él mismo no cumple con el requisito de validez.

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Pensemos ahora en una compraventa otorgada por una persona absolutamente capaz, pero en cuyo contrato se incluye una condición suspensiva. Si el comprador, creyendo tener el derecho, toma posesión del bien, será un poseedor ilegítimo, pues aun cuando su título negocial sea válido, el mismo carece de eficacia: en tanto no se cumpla la condición el comprador no adquiere ninguna facultad de uso sobre el bien.

Entonces, poseer con título negocial no siempre es sinónimo de poseer con derecho[3]. Por ello, estaremos ante un poseedor ilegítimo en 3 casos:

  • poseedor sin título (piénsese en el usurpador o invasor); 
  • poseedor con título negocial inválido (una compraventa nula);
  • poseedor con un título negocial válido pero ineficaz (compraventa sometida a condición suspensiva o compraventa otorgada por quien no es el dueño).

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Si bien en los 3 casos estamos ante poseedores ilegítimos, la ley no trata por igual a todos ellos. No es lo mismo un usurpador que, con conocimiento de causa, invade una propiedad ajena, que aquel que compra un bien de quien –sin serlo–, aparenta ser el propietario (compraventa ineficaz).

El distinto estado subjetivo con que actúa cada poseedor ilegítimo ha llevado a la ley a distinguir entre el poseedor (ilegítimo) de buena y mala fe, asignándole a cada uno diversas consecuencias[4]. El poseedor de buena fe es aquel que cree equivocadamente en su legitimidad. El ilegítimo de mala fe, en cambio, es consciente que no tiene un derecho que respalde su posesión.

Sin embargo, para ser calificado como un poseedor de buena fe no basta con decir «yo creí que tenía derecho a estar en el bien». Esta creencia debe respaldarse en algo: piénsese en el usurpador que invade una propiedad y que pretende sustentar su buena fe diciendo que él creía tener derecho a estar en el bien. Esa creencia no se sustenta en nada y por ende no es atendible. La creencia que se invoca (es decir, el error en el que se dice haber incurrido) debe recaer en algo, y ese algo es precisamente el título.

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Entonces, el error del poseedor consiste en creer que el título en base al cual ejerce su posesión es válido y eficaz. Si no se tiene título no hay nada sobre lo cual pueda recaer el «error», por lo que la buena fe queda absolutamente descartada. En conclusión, siempre que la ilegitimidad derive de la  ausencia de título, la posesión, además de ilegítima, será de mala fe.

Por ello, cuando el 911º del Código Civil define al precario como aquel sin título, no se está refiriendo a cualquier poseedor ilegítimo, sino específicamente a aquel poseedor cuya ilegitimidad deriva de la ausencia de título. Es decir, el 911º regula a un poseedor ilegítimo de mala fe contra el cual procede el desalojo: tanto el usurpador que ingresa a un inmueble sin el permiso de nadie (ausencia de título) como aquella persona que en algún momento tuvo una razón que lo autorizaba a estar en el bien (por ejemplo, un contrato de arrendamiento, usufructo, comodato, uso, habitación, etc.) pero dicha razón ya desapareció (vencimiento del plazo), carecen de una razón que justifique su posesión y ambos son conscientes de ello (y por ende actúan de mala fe).

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Atendiendo a ello, es posible comprender que –en principio–, el desalojo no busca discutir quién tiene derecho a quedarse de manera definitiva con el bien, sino únicamente determinar –de la manera más práctica posible–, si el demandado tiene cómo justificar su posesión. Si el demandado no tiene nada que mostrar(ni siquiera un documento contractual), entonces será lanzado. El desalojo no tendría que servir para analizar si el título(usualmente un contrato) que ostenta el demandado cumple o no con los requisitos de validez y eficacia, porque en ese caso ya no estaríamos ante un precario (ilegítimo por ausencia de título), sino ante otra clase de poseedor ilegítimo (aquel que posee con título inválido o ineficaz).

Sin embargo, muchos poseedores que en principio no tenían ningún título a su favor, comenzaron a fabricar títulos falsos para hacer frente a los procesos de desalojo interpuestos en su contra. Estos títulos fabricados(y por ende nulos) les permitían negar su condición de precarios y así –muchas veces–, frustrar el desalojo. Para impedir este abuso, en el IV Pleno Casatorio se dijo que el Juez podía, de oficio, valorar la nulidad del título del demandado siempre que la misma resultara manifiesta o evidente. Si el Juez concluía a favor de la nulidad, el título presentado por el demandado no podía impedir el desalojo.

De este modo, con el IV Pleno quedó claro que el desalojo procedía, de forma general, contra el poseedor precario(poseedor ilegítimo sin título), y sólo excepcionalmente contra el poseedor ilegítimo que, teniendo un título, el mismo presentaba un vicio evidente de nulidad.

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Lamentablemente, el 2 de mayo último se publicó la sentencia casatoria 2156-2014-Arequipa (la «sentencia»), en donde se concluye que, si en el desalojo el demandado se defiende mostrando un título, ello no será impedimento para que la demanda proceda, siempre «que la posesión sea ilegítima», lo cual se presenta en «alguno de los siguientes supuestos: a) que el título con el que se cuenta sea nulo, haya quedado resuelto o hubiese fenecido; b) que se adquiere de aquel que no tenía derecho a poseer el bien; y, c) que se adquiera de aquél que teniendo derecho a la posesión, se encontraba impedido de transmitirlo» (considerando noveno).

Esta sentencia cambia todo lo que hasta ahora había venido señalando, pues hemos pasado del «desalojo por posesión precario» al «desalojo por posesión ilegítima». En efecto, ahora la presentación de un título por parte del demandado ya no será impedimento para que el desalojo proceda. Por el contrario, dentro del desalojo el juez deberá determinar si dicho título efectivamente justifica la posesión del demandado, lo cual implica que se analice su validez y eficacia (todo ello dentro del desalojo). Y ojo que esta vez la Corte Suprema no ha puesto un límite al análisis de la validez del título, como sí lo hizo en el IV Pleno Casatorio, en donde indicó que la nulidad solo podía ser valorada cuando resultase evidente.

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De esto surgen varias preguntas: ¿es el desalojo la vía idónea para analizar, determinar y concluir sobre la validez (sea o no evidente) del título con el cual se defiende el demandado? ¿en el desalojo se podrá determinar si el título es eficaz o ineficaz? ¿en el desalojo se podrá determinar si quien otorgó el derecho tenía facultades para ello? ¿en el desalojo, entonces, también se deberá analizar si el demandado está protegido por la fe pública registral(por ejemplo, cuando el demandante sostenga que el título del demandado fue otorgado por alguien que no tenía ninguna legitimidad sobre el bien)?

Hoy, las respuestas a estas preguntas son un enigma. De lo único que hoy podemos tener certeza es de lo siguiente:

  • La Corte sigue contradiciendo sus propios plenos casatorios;
  • El desalojo ya no es sólo contra el precario, sino contra cualquier poseedor ilegítimo;
  • El proceso de desalojo cada vez va ganando más terreno, en detrimento del proceso de reivindicación, que es en donde formalmente deberían discutirse, de manera amplia, todas las cuestiones vinculadas con la legitimidad del título del poseedor/demandado; y;
  • Cada vez el concepto de precario se hace más ininteligible, y esto no es un problema de su definición tal como está en el 911° del Código Civil, sino de su inadecuada interpretación.

[1] Otro ejemplo de título legal sería el del poseedor que permanece en el bien ejerciendo un derecho de retención, pues su crédito no se encuentra debidamente garantizado. Piénsese en el poseedor que realizó mejoras en el bien y que, dado que las que no le quieren ser reembolsadas por el propietario, se niega (justificadamente) a devolver el bien.

[2] El título negocial no siempre será un contrato: pensemos en el poseedor que pasa a ocupar un inmueble que le fue dejado en legado. En este caso el título negocial será un testamento.

[3] Naturalmente, en el caso de un título legal su sola existencia sí resulta suficiente para “teñir” de legitimidad a la posesión.

[4] Estas consecuencias se ven graficadas en 4 rubros: (i) apropiación de frutos; (ii) responsabilidad por pérdida del bien; (iii) plazo para adquirir por prescripción adquisitiva; y (iv) posibilidad de concretar una adquisición a non domino.

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Asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de Derecho Civil en la UNMSM, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad de San Martín de Porres.