Concurrencia de sub-tipos legales: un supuesto de continuación del delito

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Sumario: 1. Naturaleza jurídica del concurso de delitos, 2. Delitos de actos alternativos y autonomía de los sub tipos legales3. Concurrencia de verbos rectores o sub-tipos legales, 4. Ensayo de una teoría concursal, a. Hipótesis de la fase de agotamiento del íter criminis, b. Hipótesis del principio de subsidiariedad como criterio corrector de subsunción, c. Hipótesis del delito continuado.


1. Naturaleza jurídica del concurso de delitos

La figura del concurso de delitos, pretende solucionar los supuestos en los que concurren conductas, que de forma independiente se sancionan en un tipo penal. Puede tratarse de un solo comportamiento que invoca la aplicación de distintos dispositivos legales o del mismo dispositivo en forma reiterada [Concurso ideal previsto en el artículo 48 del CP], como el caso del autor que detona un explosivo, que causa la muerte de varias personas. Aquí, será responsable no de un hecho de homicidio, sino de varios, pese a que desarrolló una sola conducta.

Asimismo, puede tratarse de varios comportamientos, que a su vez, llaman a concursar a varios dispositivos legales [Concurso real previsto en el artículo 50 del CP], como el caso de quien adquiere ilícitamente un arma de fuego, y da muerte a su enemigo. Se tratará entonces de un delito de tenencia ilegal de armas y uno de homicidio.

La cuestión parece clara, cuando llamamos a concursar a dispositivos legales distintos o cuando los resultados provenientes de una sola conducta, son diferenciables y verificables. Sin embargo, existen tipos legales de actos alternativos, utilizados como tipos de resguardo para adelantar la barrera criminal o sancionar a título de autoría, toda conducta que favorece una determinada actividad ilegal, como los casos de tráfico ilícito de drogas o trata de personas, en los que se castiga cualquier forma de intervención, en la forma principal de actuación ilícita: la autoría.

Ahora bien, cuando el autor realiza más de un acto contenido en el mismo dispositivo legal, las preguntas que surgen son: ¿Se trata de un concurso de delitos? ¿Es un concurso aparente de leyes? ¿Debe merecer el autor de la realización de varios actos, el mismo reproche penal que el realizador de un solo acto? Vamos a intentar resolver el problema, a partir de una interpretación sistemática de la ley.

2. Delitos de actos alternativos y autonomía de los sub tipos legales

Los delitos de actos alternativos, son aquellos que contienen dos o más verbos rectores no conjuntivos, de tal manera que el delito se consuma, con la realización de cualquiera de ellos. La diferencia entre el concurso de sub tipos legales, podemos encontrarla en que los actos alternativos, persiguen un solo resultado, aunque con distintas formas de producirlo. Sin embargo, en el concurso de sub tipos, se diferencian claramente dos o más conductas, con resultados distintos. No obstante, para fines del presente ensayo, ello no tiene mayor importancia. El problema siempre será determinar, que consecuencia jurídica corresponde a las conductas realizadoras de dos o más verbos rectores o [también] sub tipos legales.

Un supuesto de tipo de actos alternativos, lo encontramos en el primer párrafo del artículo 154 del Código Penal, referido al delito de Trata de Personas, que castiga la captación, transporte, traslado, acogimiento, recepción o retención de una persona, con fines de explotación, utilizando para ello, medios de violencia, amenaza u otras formas de coacción, privación de libertad, fraude, engaño, abuso de poder o una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio.

Otro supuesto lo encontramos en el primer párrafo artículo 296 del CP, que sanciona el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, reprochando en forma alternativa los actos de promoción, favorecimiento o facilitación al consumo de drogas ilegales, a través de actos de fabricación o tráfico. Sin embargo, el segundo párrafo del mismo artículo, contiene una conducta de posesión de drogas para su tráfico ilícito, supuesto independiente del anotado en el primer párrafo, considerado como un sub tipo legal autónomo.

Podemos ensayar también un delito de Corrupción de Funcionarios, como el Cohecho Pasivo Propio, previsto en el artículo 393 del Código Penal. Así, en el primer párrafo se sanciona de forma alternativa, al funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones. El segundo párrafo sin embargo, reprocha al funcionario o servidor, de forma autónoma, el hecho de solicitar la ventaja directa o indirectamente, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones.

Finalmente, podemos anotar un delito Contra la Fe Pública, contenido en el artículo 427 del Código Penal, que en el primer párrafo sanciona de forma alternativa, la confección o adulteración de un documento, mientras que en el segundo párrafo reprocha de forma autónoma, el uso de un documento que se sabe, es falso o falsificado.

Al margen de la diferencia entre tipos de actos alternativos y sub tipos legales, el problema se presenta respecto del juicio de subsunción más correcto, que permita imponer las consecuencias jurídicas que correspondan, cuando el autor realiza más de un verbo rector plasmado en un mismo dispositivo legal.

3. Concurrencia de verbos rectores o sub-tipos legales

Para acercarnos más a la resolución del problema, vamos a ensayar casos a partir de los delitos anotados en el párrafo precedente, a fin de poder matizar las diferencias y buscar un criterio corrector de subsunción, para establecer el alcance normativo más idóneo, a los supuestos de concurrencia de sub tipos legales.

a) En el caso de Trata de Personas, podemos imaginar el caso de quien decide explotar laboralmente a un menor de edad. Para realizar su plan, primero capta al menor en la ciudad de Ancash, luego lo traslada a la ciudad de Arequipa, y finalmente lo retiene contra su voluntad. Se advierte entonces, la concurrencia de tres [de los cinco] verbos rectores típicos que contiene el artículo 153 del Código Penal. Luego, la pregunta es ¿Debe merecer el autor el mismo reproche penal, en comparación de aquél que sólo realiza una conducta? ¿Acaso no existe un mayor desvalor en la conducta de quien ejecuta más de un verbo rector?

b) En el caso de Tráfico Ilícito de Drogas, podemos ensayar el caso de quien posee pasta básica de cocaína para comercializar, y posteriormente vende la droga. Aquí, se aprecia la concurrencia de dos sub tipos legales, contenidos en un mismo dispositivo [Art. 296 CP], por lo que la cuestión radica en determinar si el autor comete dos delitos en concurso real, o únicamente se da una apariencia delictiva. Luego ¿Debe responder por el comercio ilegal solamente, o además por la posesión?

c) En el delito de Cohecho Pasivo Propio [Art. 393 CP], pongamos el caso del Juez que solicita una determinada cantidad de dinero, a fin de emitir una resolución favorable. Luego, recibe dicha cantidad previamente pactada a los tres días de la solicitud, siendo detenido por la policía, al momento de la entrega del dinero. Este caso cobra especial importancia, ya no solamente en cuanto a la calificación jurídica de los sub tipos legales, sino desde un punto de vista procesal, respecto de la legalidad de la detención, puesto que si afirmamos que únicamente se debe perseguir por la solicitud previa del dinero, como sub tipo legal autónomo, la detención quedaría fuera de un contexto del flagrancia, al haberse recibido el dinero después de tres días de la solicitud.

d) Por último, en el caso de Falsificación de Documentos [Art. 427 del CP], el ejemplo más claro, lo encontramos en que el autor de la confección del documento falso, es el mismo que lo utiliza, para causar un perjuicio a tercero. Aquí, pueden presentarse varias interpretaciones, desde el que considera que el delito de Uso de Documento Falso, no está pensado para el autor de la falsificación o adulteración, hasta el que considera que el autor sólo respondería por la falsificación y no por el uso; interpretaciones que [desde luego] no comparto, por la razones que desarrollaré a continuación.

4. Ensayo de una teoría concursal

Planteado el escenario y construidos los casos, corresponde ahora desarrollar una teoría que, partiendo de un principio de coherencia normativa, nos permita dotar de criterios generales para resolver este grupo de casos, de manera uniforme. Para ello, me permitiré ensayar tres hipótesis interpretativas, a fin de poder abarcar todos los tópicos que el problema jurídico exige.

a. Hipótesis de la fase de agotamiento del íter criminis

Una primera hipótesis es la que considera que el primer verbo rector desarrollado por el autor, es el que merece el reproche penal, siendo que las conductas posteriores, constituyen únicamente la fase de agotamiento del delito y por ende, son penalmente irrelevantes. Sin embargo, tal acepción es tan incoherente, como afirmar que el primer verbo rector realizado, más bien constituye un acto preparatorio de los siguientes comportamientos que [por cierto], son igualmente típicos.

De acuerdo a esta concepción, y de acuerdo a los casos planteados, debería responder el autor por la posesión de la droga y no por el comercio, pese a que el acto de comercio resulta más ofensivo para el bien jurídico. Asimismo, el Juez únicamente respondería por la solicitud del dinero y no por la recepción, cuando es éste último acto, donde se materializa la venta de la función pública. También para esta teoría, es más importante la falsificación del documento, frente al uso y posible perjuicio realizado posteriormente.

Nótese que ésta interpretación no resulta coherente, con un adecuado juicio de valoración respecto del principio de lesividad y vulneración del bien jurídico. En efecto, al parecer conductas menos ofensivas, como la posesión de droga, la solicitud del dinero por el Juez o la adulteración del documento, prevalecen sobre conductas que revelan un mayor apartamiento de la norma, como son el comercio ilegal, la recepción del dinero o el uso del documento adulterado.

Afirmar que el segundo verbo rector o sub tipo legal, desarrollados por el autor, corresponde a la fase de agotamiento, no tiene sustento dogmático ni político criminal. Ello por cuanto, no puede corresponder a una fase de agotamiento [irrelevante penalmente], una conducta cuya tipicidad está afirmada por la norma. Luego, un argumento sin mayor sustento que el anotado, no puede hacer atípica una conducta, cuyo desvalor está previsto legalmente. El Juez no puede excluir comportamientos reprochados penalmente, ni escoger cuáles sancionar y cuáles no. Asimismo, desde el punto de vista político criminal, y en atención al principio de equidad, al parecer no debería merecer el mismo reproche penal, quien únicamente realiza un verbo rector, que aquél que realiza dos o más conductas típicas, puesto que en el último caso, se demuestra mayor ofensividad al bien jurídico y mayor desprecio a la vigencia de la norma.

En el caso de la falsificación de documentos, resultaría absurdo pensar que es más reprochable el falsificar el documento, que el utilizar el mismo con el consiguiente perjuicio. Puesto que lo que se quiere evitar, es precisamente la utilización del documento, que se acerca cada vez más a la causación de un perjuicio real. Luego, la conducta más alejada del perjuicio, no puede preponderar respecto de la conducta más cercana al mismo. Del mismo modo, la concepción respecto que el delito de uso de documento falso, no está pensado para el autor de la falsificación, adolece de un planteamiento dogmático adecuado. En principio, de la norma no se deduce válidamente dicha interpretación, siendo más bien que dicha concepción puede resultar arbitraria y generar consecuencias insatisfactorias. Así, podemos imaginar el caso de quien falsifica un documento privado y lo utiliza después de cuatro años, por lo que si únicamente se decide perseguir por la confección, la acción penal, ha perdido vigencia por prescripción. Luego, resultaría contra-intuitivo el hecho de no perseguir una conducta de utilización dolosa con posibilidad de causar perjuicio.

b. Hipótesis del principio de subsidiariedad como criterio corrector de subsunción

Otro criterio para resolver este grupo de casos, podría radicar en acudir al concurso aparente de leyes e invocar el principio de subsidiariedad como criterio corrector. Así, se puede afirmar que quien realiza más de un verbo rector contenido en un mismo dispositivo legal, no comete un concurso real de delitos, sino que sólo se da una concurrencia en sentido aparente, pues finalmente, se encuentra dentro del ámbito de acción, del mismo tipo legal.

La primera conclusión de acuerdo a esta teoría, es que la doctrina de los concursos [real o ideal], no son aplicables a los sub tipos o actos alternativos, ya que se trataría de la misma comunicación normativa y una sola pena. Así, el hecho de admitir un concurso real, traería como consecuencia la sumatoria de penas, con el riesgo de imponer doble pena, por un mismo tipo legal, lo cual excedería el margen de actuación judicial. Por ello, se puede proponer que cuando el autor realiza varios actos o sub tipos, no se verifica un verdadero concurso de delitos, sino que deben aplicarse los criterios de resolución del concurso aparente de leyes.

En tal sentido, podemos recurrir al principio de subsidiariedad, para poder atribuir la conducta más específica aplicable al caso concreto. Luego, en los casos planteados, debería responder el autor por la realización de los verbos rectores más cercanos a la vulneración o puesta en riego del bien jurídico protegido. Así, en el caso de Trata de Personas, el autor sólo debería responder por la retención contra la voluntad del menor, ya que las conductas anteriores [de captación y traslado] resultan subsidiarias de aquella. Lo propio sucede con los demás casos planteados. El traficante de drogas, sólo respondería por el acto de comercio, ya que la posesión es subsidiaria. El Juez debería responder por la recepción del dinero y el falsificador más bien por el uso del documento. Ello, en tanto que lo que realmente quiere impedir el derecho penal, es el último acto, al ser el que directamente vulnera o pone en peligro de lesión, el bien jurídico que se tutela.

Aquí, no se presentaría el problema de la detención, en el caso del Cohecho, pues siendo la conducta de recepción del dinero, un comportamiento típico del delito, y el más ofensivo para el bien jurídico, el contexto de flagrancia se manifiesta claramente.

Sin embargo, por más coherente que parezca tal concepción, adolece del mismo defecto que la anterior hipótesis. Ya que no se podría aplicar el principio de subsidiariedad en casos de actos alternativos o sub tipos legales autónomos, ya que el verbo rector desplazado, contiene el mismo reproche que el excluyente y también debería encontrar una respuesta punitiva, como así lo decidió el legislador. Del mismo modo, no parece respetar el principio de equidad, el dar el mismo reproche al autor que realiza únicamente un acto típico, que aquél que persigue la consecución de un resultado a través de varios actos.

En efecto, el autor del delito de Trata, no se conformó con la captación o el transporte, de por sí ya reprochables penalmente, sino que persistió en su actuación, hasta la consolidación de su plan, manifestando un mayor apartamiento de la norma. Implica ello que la motivación de la norma no causa efecto en el autor. Lo propio sucede con el poseedor de la droga, el Juez corrupto y el falsificador, quienes no se detuvieron con la primera actuación, sino que continuaron son su programa criminal, hasta lograr la vulneración del bien jurídico.

c. Hipótesis del delito continuado

Otra de las hipótesis, y la más adecuada en mi opinión, es la del delito continuado. Al respecto, el artículo 49 del Código Penal, incrementa la pena, cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos con actos ejecutivos de la misma resolución criminal. Aquí no se trata de concurrencia de delitos ni de un concurso aparente, sino de la continuación de un delito, siempre de acuerdo al plan del autor. Ello revela el sentido de la norma, cuando exige la misma resolución criminal. Luego, si el autor persigue un resultado, de acuerdo a su programa, debe responder por un solo delito, pero tomando en cuenta todos los sub tipos legales o los verbos rectores realizados.

Aquí, se justifica válidamente el mayor reproche que merece el autor que realiza dos o más verbos rectores o sub tipos legales, frente a aquél que únicamente desarrolla una conducta típica.

Si verificamos los ejemplos, podemos encontrar un denominador común, que es el plan del autor. En el caso de Trata de Personas, el autor desarrolló tres verbos rectores, para consolidar su plan de explotación laboral. Lo propio sucede en los demás casos en los que el traficante, logró su cometido con la venta de la droga; el Juez vendió la función pública con la recepción del dinero; y el falsificador consiguió utilizar el documento con el fin, para el cual fue falsificado.

Podemos afirmar incluso, que la figura del delito continuado está pensada para resolver estos casos. Que en la práctica no se utilice de esa forma, no implica la no aplicación de dicha institución. Y resulta aplicable tanto desde el punto de vista dogmático como político criminal.

En principio, se puede verificar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito continuado. Ya que se pueden verificar de los casos planteados, la concurrencia de varias violaciones de la misma ley penal, mediante actos ejecutivos diversos pero con una misma resolución criminal, guiada siempre por el plan del autor. Y desde el punto de vista político criminal, existe correspondencia de mayor reproche penal, a quien desarrolla más conductas que gradualmente se acercan con mayor ofensividad a lesionar o poner en peligro de lesión, el bien jurídico protegido, frente a una sola conducta de menor lesividad.