Comentarios a la normatividad sobre vacaciones en el sector público: particularidades en su regulación y otorgamiento

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José Luis Jara Bautista
José Luis Jara Bautista
Sumario: 1. Introducción, 2. Regulación de las vacaciones en el D. Leg. N° 276, «Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público» y su reglamento, 2.1. Acumulación de vacaciones en el D. Leg. Nº 276, «Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público» y su reglamento, 3. Regulación de las vacaciones en el Régimen Laboral de la actividad privada (D. Leg. N° 728), 3.1 Situación especial del adelanto de vacaciones en el régimen laboral de la actividad privada, 4. Regulación de las vacaciones en el régimen laboral especial de Contratación Administrativa de Servicios (D. Leg. 1057-CAS), 4.1. Acumulación de vacaciones en el Régimen Laboral Especial CAS, 4.2 ¿Es factible exigir el cumplimiento de un record vacacional para alcanzar el descanso vacacional en el Régimen Laboral Especial CAS?, 4.3 Plazo máximo para efectivizar el pago de las vacaciones truncas generadas por haber laborado bajo el régimen CAS.

1. INTRODUCCIÓN

El desgaste de energías como consecuencia de la prestación de servicios a cargo del trabajador conllevó a la necesidad de regular determinados periodos de descanso remunerados con el objeto de que este recuperase sus fuerzas para lograr una mejor prestación del servicio, uno de estos periodos precisamente es el descanso vacacional.

Conforme precisa García Manrique, el descanso vacacional es un descanso remunerado consagrado en el artículo 25º de la Constitución Política del Estado, la que además, recogiendo lo dispuesto por el Convenio OIT Nº 52 (ratificado por el Estado peruano), ha precisado que se trata de un descanso anual. No se adquiere de manera semestral, bianual ni cualquier otra periodicidad, sino año a año.[1]

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Sin embargo, como resultado de la fragmentación de nuestro empleo público y dada las particularidades de los derechos existentes entre los servidores del Estado, es que los regímenes laborales regulados por los D. Legs. Nros. 276,  728, y 1057, regulan en forma diferenciada su otorgamiento, acumulación y pago del descanso vacacional ganado y no gozado.

En el presente estudio abordamos en forma crítica cada una de las similitudes y diferencias reguladas en los regímenes laborales en mención, en torno al tratamiento de las vacaciones en el sector público, ello con el ánimo de ofrecer una visión panorámica de las implicancias y repercusiones para los servidores del Estado, y por consiguiente lograr una correcta interpretación y aplicación de la normativa de nuestro país.

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2. REGULACIÓN DE LAS VACACIONES EN EL D. LEG. Nº 276, «LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y REMUNERACIONES DEL SECTOR PÚBLICO» Y SU REGLAMENTO

2.1. Acumulación de vacaciones en el D. Leg. Nº 276, «Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público» y su reglamento

Cuando abordamos la regulación de las vacaciones en el D. Leg. Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público, un tema a nuestro parecer cuestionable, radica en la eventual pérdida de derecho vacacional ya ganado y gozado por una supuesta imposibilidad de acumular más de dos (02) periodos vacacionales.

Conforme al artículo 102º, del D.S Nº 005-90-PCM, Reglamento del D. Leg. Nº 276, el derecho al descanso vacacional anual y remunerado, es obligatorio e irrenunciable, se alcanza después de cumplir el ciclo laboral, que se obtiene de acumular doce (12) meses de trabajo efectivo; alcanzado este derecho el servidor debe gozar del descanso vacacional pero podrá de común acuerdo con la entidad, acumular hasta dos (02) periodos vacacionales, preferiblemente por razones de servicio.

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Sin embargo, sorprendentemente la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir), en varios informes técnicos desarrolló el tema de acumulación de las vacaciones no gozadas, y concluyó que no se encuentra permitida la acumulación de más de dos (2) periodos vacacionales. Esta prohibición significa que de producirse una acumulación mayor, los periodos excedentes pierden sus efectos; es decir, si el servidor o funcionario no gozara de sus vacaciones por más de dos (2) periodos anuales, perdería el derecho tanto al goce físico como al pago de la remuneración respectiva.[2]

Consideramos que Servir, no ha considerado que en la práctica muchas veces por necesidad de servicio, se debe reprogramar el disfrute del descanso vacacional, llegando incluso en ocasiones a optar por no salir a hacer uso del derecho ganado para no afectar el normal desarrollo del servicio, sea porque no se encuentra a una persona idónea para reemplazar a la persona saliente o porque esta no es de confianza de la persona a cargo de una determinada área orgánica, situación que se presenta con gran frecuencia y que no obedece a la voluntad del trabajador.

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En tal virtud no concebimos cómo esta situación podría prestarse a ser entendida como una presunción de renuncia al derecho ganado, más aún si por disposición constitucional los derechos laborales son irrenunciables, y no estamos frente a un supuesto de prescripción sino de una postergación del disfrute del goce vacacional, basado en necesidad de servicios, o los motivos que fueren, ello nos conlleva a rechazar enfáticamente el razonamiento dado por el órgano rector en recursos humanos al sostener que debe considerarse perdido un tercer, cuarto o quinto, y así sucesivamente, periodo vacacional, que excediera al límite de dos (2) años.

Podríamos sostener que siendo que los servidores del Estado perciben sus remuneraciones y otros beneficios del presupuesto del Estado; es decir, con el dinero de todos los peruanos, es de necesidad realizar un mayor control en el gasto. Sin embargo, ni siquiera esta situación podría mermar la condición de trabajador del servidor del Estado[3], para presumir que los trabajadores de la administración pública que hayan laborado por más de dos años consecutivos, y sin salir de vacaciones, quieran hacer renuncia voluntaria a su derecho ganado por ley, o si se quiere entender cómo una suerte de donativo para los fondos del Estado, más aún si los motivos que determinaron la postergación al disfrute de su derecho vacacional se debieron a factores externos a su voluntad.

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Por nuestra parte consideramos que la postura de Servir no solo carece de base legal sino que resulta lesiva al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, toda vez que el artículo 102º del D.S Nº 005-90-PCM, no regula en ningún extremo la pérdida del descanso vacacional ya ganado y no gozado que exceda a dos (2) años, limitándose a precisar que podrán acumularse hasta dos (2) periodos de común acuerdo con la entidad preferentemente por razones de servicio.

Sin duda alguna no guarda coherencia sostener que las vacaciones anuales y remuneradas establecidas en la ley son obligatorias e irrenunciables, para posteriormente señalar que el exceso de dos (2) periodos vacacionales configuran una pérdida del periodo más antiguo. Incluso corresponde afirmar que esta acumulación deberá plasmarse en forma escrita, de modo que se señalen los motivos por los cuales el servidor con derechos vacacionales ganados y programados no hará uso de estos, no podríamos alegar que producto de un acuerdo verbal entre servidor y entidad se haya pactado una postergación del descanso vacacional, menos aún sostener que este acuerdo pueda significar la renuncia de los periodos antiguos.

En esta línea de ideas consideramos que resultaría acorde al artículo 102º del D.S Nº 005-90-PCM, y artículo 25º de la Constitución Política del Perú, la entidad efectúe el pago de una compensación vacacional por periodos que excedan a los dos periodos vacacionales (02), acumulados por motivos de necesidad de servicio; toda vez que el incumplimiento del máximo en la acumulación del descanso vacacional de modo alguno podría ser reprocharle al trabajador, ello en virtud a que el obligado a cumplir el otorgamiento oportuno del descanso vacacional resultará ser la entidad empleadora.

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3. REGULACIÓN DE LAS VACACIONES EN EL RÉGIMEN LABORAL DE LA ACTIVIDAD PRIVADA (D. LEG. Nº 728)

En contrapartida a lo que sucede en la situación antes expuesta, en el régimen laboral privado, regulado por TUO del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por el D.S Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en adelante LPCL, aplicable también a entidades públicas sujetas al mismo, se ha previsto que por cada periodo vacacional no gozado el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización vacacional.[4]

Este régimen laboral regula los descansos remunerados, entre estos el descanso vacacional, en el Decreto Legislativo Nº 713, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 012-92-TR. Estableciendo como requisitos para poder adquirir el derecho al descanso vacacional se han previsto en el Artículo 10º del D.Leg.Nº 713, los siguientes: (i) Cumplir una jornada ordinaria mínima de cuatro (04) horas, (ii) Contar con un año continuo de labor, y (iii) Haber cumplido con un determinado número de días efectivos de labor durante dicha actividad.

La duración del descanso vacacional es de treinta (30) días continuos; no obstante, se permite fraccionar su goce. Este fraccionamiento se hará a solicitud escrita del trabajador, en tanto que el empleador podrá autorizar el goce vacacional en periodos que no podrán ser inferiores a siete (7) días naturales (Artículo 17º de la D.Leg. Nº 713).

De otra parte el trabajador puede convenir por escrito con su empleador (sin necesidad de poner el acuerdo en conocimiento de la AAT o de que éste sea aprobado por dicha autoridad) en acumular hasta dos (2) descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuos disfrute por lo menos de un descanso de siete (7) días naturales, los cuales son deducibles del total de días de descanso vacacional acumulados (Artículo 18º de Leg. Nº 713). En el caso de trabajadores contratados en el extranjero, éstos podrán convenir por escrito la acumulación de periodos vacacionales por dos (2) o más años.

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El descanso vacacional podrá reducirse de treinta (30) a quince (15) días, con la respectiva compensación de quince (15) días de remuneración, la cual deberá abonarse independientemente de la remuneración vacacional correspondiente. El acuerdo de reducción debe constar por escrito (artículo 19º de la D. Leg. Nº 713).

Finalmente con relación a la acumulación de vacaciones debemos señalar, tal como refiere Espinoza Montoya[5], que la falta de descanso vacacional en su debida oportunidad (esto es, dentro del año siguiente al que se gana el derecho a gozar de vacaciones físicas) no origina en el trabajador un derecho de acumulación de dichos periodos para su posterior goce, ni la reducción o la venta de vacaciones; por el contrario, al considerar como irrecuperable la oportunidad del descanso vacacional, y con ello la producción de un daño, se le reconoce como toda reparación una indemnización por el derecho adquirido y no gozado, excluyendo así cualquier posibilidad de un posterior descanso físico por los periodos vencidos.

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3.1 Situación especial del adelanto de vacaciones en el régimen laboral de la actividad privada

De la revisión del Decreto Legislativo Nº 713, y de su Reglamento aprobado por D.S. Nº 012-92-TR, se advierte que se ha omitido regular la figura del adelanto de vacaciones, no permitiéndose ni tampoco existiendo prohibición expresa.

Por su parte, García Manrique, en relación con el adelanto de vacaciones, refiere que al no estar expresamente prohibido debiera entenderse que se encuentra permitido, o por lo menos no es ilegal, aunque siempre debiera tenerse como una situación excepcional. Tanto más, si se trata de una situación muy frecuente en las empresas y la ley no puede negar esa realidad. Cuando hablamos de adelanto de vacaciones nos referimos no solo al descanso físico, sino también al pago de la remuneración, porque se trata de un descanso remunerado que hace inseparable al pago y al descanso.

Seguidamente, prosigue el referido autor, para que un trabajador adquiera el derecho a gozar de descanso vacacional tendrá que cumplir un año de servicios y acumular como mínimo un determinado número de días laborados en ese año según ley (record vacacional). De no cumplir con ambos requisitos simplemente el trabajador no tendrá derecho vacacional por ese año. En estricto entonces, el empleador no debiera otorgar descanso vacacional a su trabajador si aún no cumple con ambos requisitos; si lo hace es un riesgo que asume.[6]

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4. REGULACIÓN DE LAS VACACIONES EN EL RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS (D. LEG. Nº 1057, CAS)

Cuando recién se incorporó la figura del contrato administrativo de servicios (CAS) solamente se habían reconocido quince (15) días de descanso físico por año de prestación de servicios, generando muchas críticas, ello en un contexto en que a toda costa se pretendía negar la naturaleza laboral del referido régimen, optando por no emplear el término de vacaciones con el fin de evitar cualquier conexión a otro régimen laboral.

Posteriormente, a partir del 7 de abril del 2012, se incrementó los días de descanso anual, de quince (15) a treinta (30) días calendarios al cumplir un año de prestación servicios en la entidad, cambiando el término descanso físico por el de vacaciones, señalando que este descanso se decide entre el trabajador y la entidad, y en caso de desacuerdo, lo decide la entidad; asimismo, se había previsto que si concluía el contrato después del año de servicios sin que se haya hecho efectivo el descanso físico, el trabajador percibirá el pago correspondiente al mismo.

El Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, originalmente establecía que el goce del descanso físico era ininterrumpido. Dicha regulación ha sido modificada por el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, que ha establecido que a solicitud escrita del trabajador se puede autorizar el goce fraccionado en periodos no menores a siete (7) días calendario.

Si concluye el contrato antes del cumplimiento del año de servicios, con el que se alcanza el derecho a descanso físico, el trabajador tiene derecho al pago proporcional, beneficio que comúnmente denominado vacaciones truncas, es decir una compensación por descanso físico a razón de tantos dozavos y treintavos de la retribución como meses y días hubiera laborado, siempre que a la fecha de cese, el trabajador cuente como mínimo con un mes de labor ininterrumpida en la entidad. Este cálculo de la compensación se hace en base al 100% de la retribución que el trabajador percibía al momento del cese.

Es preciso señalar, que este derecho al pago de las vacaciones truncas, fue introducida con la modificación al reglamento CAS, efectuado mediante Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, vigente a partir del 28 de julio 2011, por lo que solo se aplica a partir de esta fecha; es decir aplica a aquellos contratados cuyo cese se hubiera producido a partir del 28 de julio del año 2011, fecha de entrada en vigencia de la norma, de manera que los ceses ocurridos hasta el 27 de julio 2011 no generaron derecho alguno, en tanto hasta esa fecha no existía norma que lo estableciera.

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En el caso que un trabajador del régimen CAS postule a nueva plaza o a la misma (es decir en los casos que no se trate de renovación o prórroga), no se acumula el tiempo de servicios para el otorgamiento de vacaciones ni para ningún otro beneficio, correspondiendo liquidar los beneficios ganados hasta ese momento, en ningún caso podría considerar una acumulación entre ambos periodos, en virtud de existir una nueva fecha de ingreso.

Es preciso señalar que el derecho a disfrutar de vacaciones se alcanza luego de haber cumplido el año de servicios, si bien la oportunidad de las vacaciones se determina por acuerdo de las partes, es requisito sine qua non el haber cumplido un año de servicios; toda vez, que al ser un régimen especial este solo se regula por su norma, no habiéndose previsto la posibilidad de adelanto de vacaciones, una eventual pretensión en ese sentido devendría en improcedente.

No obstante esta imposibilidad de adelantar vacaciones no debe confundirse con la posibilidad de otorgar una licencia a cuenta del periodo vacacional, toda vez que la Ley Nº 29849, Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo Nº 1057 y otorga derechos laborales, establece que los trabajadores sujetos al régimen CAS tienen derecho a las “Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad y otras licencias a las que tienen derechos los trabajadores de los regímenes laborales generales.”

Siendo ello así podríamos sostener que se extiende a los trabajadores CAS las licencias reconocidas en los regímenes de los Decretos Legislativos Nº  276 y 728. Específicamente sería válido extender lo previsto en el régimen del Decreto Legislativo Nº 276, artículo 110º del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, el cual establece que los funcionarios y servidores tienen derecho a las licencias a cuenta del período vacacional. Esto conforme ha sostenido Servir, en aplicación de la Ley Nº 29849, que a los trabajadores sujetos al régimen CAS también se les puede adelantar vacaciones.

No obstante, como acertadamente ha señalado el referido órgano rector la referida licencia está circunscrita a dos situaciones: a) Matrimonio, y b) Enfermedad grave del cónyuge, padres o hijos. De otro lado, se debe tener en cuenta que el Manual Normativo de Personal Nº 003-93-DNP sobre “Licencias y Permisos”, aprobado mediante Resolución Directoral Nº 001-93-INAP/DNP, dispone que la licencia a cuenta del período vacacional podrá ser denegada, diferida o reducida por razones del servicio, vale decir no es de aprobación automática.

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La licencia a cuenta del periodo vacacional para los trabajadores sujetos al régimen CAS, se sujetan siempre a la evaluación y conformidad institucional; y debe ser evaluada considerando, particularmente, el carácter temporal del contrato administrativo de servicios[7], en esta línea consideramos que para este régimen únicamente sería recomendable el adelanto en la programación del descanso vacacional ya ganado, y siempre que exista solicitud expresa del servidor, sustentada en alguna de las dos situaciones antes expuestas.

Es preciso señalar que en torno al derecho de vacaciones, existen dos formas alternativas y excluyentes de hacer efectivo el derecho a las vacaciones:

a) Goce Físico.- Se entiende por goce físico al descanso físico remunerado. La oportunidad de descanso física es determinada por las partes. De no producirse acuerdo la determina la entidad contratante.

b) Pago de Remuneración.- En caso el servidor público no hiciera uso del goce físico, tiene derecho al pago respectivo equivalente a una remuneración mensual por cada treinta (30) días de vacaciones.

Sin embargo, la posibilidad de pagar el equivalente al periodo vacacional está reservado al supuesto que se haya producido el cese, sea que se haya cumplido el año completo de servicios, o en su defecto antes en cuyo caso tendrá derecho a una compensación a razón de tantos dozavos y treintavos de la retribución como meses y días hubiera laborado, siempre que a la fecha de cese, el trabajador cuente, al menos, con un mes de labor ininterrumpida en la entidad.

Por consiguiente si un trabajador bajo el régimen CAS, continúa laborando para la entidad no tendrá derecho al pago del equivalente al descanso vacacional, reservando este para la fecha de cese, no obstante si le asiste el derecho a que su descanso físico sea programado con posterioridad al año de servicio.

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4.1. Acumulación de vacaciones en el Régimen Laboral Especial CAS

Como es sabido el derecho al disfrute de vacaciones por treinta (30) días previsto por el régimen laboral especial de contratación administrativa se alcanza luego de haber cumplido un año de servicios, recibiendo el íntegro de la contraprestación, considerándose para tal efecto la sumatoria de los periodos prorrogados o renovados.

La norma ha establecido que las vacaciones deberán gozarse dentro del año siguiente de haberse alcanzado el derecho, bajo responsabilidad administrativa funcional del funcionario o servidor titular del órgano responsable de la gestión de los contratos administrativos de servicios de cada entidad. No obstante, la falta de disfrute dentro de dicho plazo no afecta el derecho del trabajador a gozar el descanso con posterioridad.

Si bien el régimen laboral público regulado por le D.Leg.276 y su reglamento aprobado por D.S Nº 005-90-PCM, prevén que solo pueden acumularse hasta dos periodos vacacionales de común acuerdo con la entidad, preferentemente por razones de servicios; sin embargo, el régimen laboral especial CAS, al cual no le resulta aplicable las normas propias a otros regímenes laborales, no ha previsto la referida situación, existiendo por ende un vacío legal en cuanto a la posibilidad de acumular el periodo vacacional.

Por tal motivo, existiendo un vacío legal y considerando que el Artículo 8.4 del reglamento del D.Leg.1057, aprobado por D.S Nº 075-2008-PCM y su modificatoria por D.S Nº 065-2011-PCM, que si bien el descanso físico debe gozarse dentro del año siguiente de haberse alcanzado el derecho, bajo responsabilidad administrativa funcional del funcionario o servidor titular del órgano responsable de la gestión de los contratos administrativos de servicios de cada entidad.

No obstante, la falta de disfrute dentro de dicho plazo no afecta el derecho del trabajador a gozar el descanso con posterioridad, de lo cual se puede inferir que el trabajador CAS podría acumular de común acuerdo con la entidad, incluso más de dos (2) periodos vacacionales, con la posibilidad de programarse su disfrute en cualquier oportunidad, en su defecto el pago correspondiente en casos se haya extinguido el referido contrato, no generando el pago de indemnización ni pérdida de los mismos.

4.2 ¿Es factible exigir el cumplimiento de un record vacacional para alcanzar el descanso vacacional en el Régimen Laboral Especial CAS?

En la actualidad estamos frente a un contrato laboral, establecido de modo expreso por la norma, en la que se distingue la dependencia del prestador de servicios al efectuar la actividad encargada por la entidad del Estado, lo que no es otra cosa que la existencia de la subordinación en este tipo de relación. Además, debemos distinguir que como cualquier otro contrato laboral, esto significa el sustento del prestador de servicios y de su familia, en razón que el subordinado a cambio recibe una contraprestación.

El derecho al disfrute de vacaciones por treinta (30) días está previsto por el régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios (CAS) por cada año de servicios cumplido, recibiendo el íntegro de la contraprestación. Este beneficio se adquiere al año de prestación de servicios en la entidad. Las renovaciones o prórrogas al contrato originario no interrumpen el tiempo de servicios acumulado.

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La oportunidad del descanso físico es fijada por las partes. De no producirse acuerdo, la determina la entidad contratante, descanso que deberá gozarse dentro del año siguiente de haberse alcanzado el derecho, bajo responsabilidad administrativa funcional del funcionario o servidor titular del órgano responsable de la gestión de los contratos administrativos de servicios de cada entidad. No obstante, la falta de disfrute dentro de dicho plazo no afecta el derecho del trabajador a gozar el descanso con posterioridad.

Como podrá advertirse, el único requisito para la configuración del derecho es el cumplimiento de un año de servicios; sin exigirse, como se hace en el régimen de la actividad privada, que dentro de ese año haya habido un número mínimo de días efectivamente laborado “un record”, en los términos del Decreto Legislativo Nº 713.

En ese orden de ideas, quedan comprendidos en el cómputo del año requerido para alcanzar el derecho a las vacaciones, los lapsos en los que la prestación de servicios hubiese estado suspendida por estar el contratado con descanso por incapacidad, con descanso pre y pos natal o haciendo uso de descanso anual; e incluso en alguna situación de suspensión sin contraprestación.

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Finalmente, debemos señalar que siendo un régimen laboral de carácter especial, mal haríamos si empleamos una interpretación por analogía para regular supuestos no previstos como el presente, que sería además en perjuicio al trabajador, de lo cual se tiene que bastará con que el contratado CAS cumpla con un año de servicios para alcanzar el derecho a vacaciones, sin importar si dentro de ese año han existido periodos en que no haya laborado con o sin contraprestación, porque como se dijo, no ha sido regulado.

Por tal motivo, tal norma es clara al referir que las suspensiones sin contraprestaciones son excepcionales y debidamente justificadas. Corresponde, pues, a las entidades tomar las previsiones del caso, con el fin de que estas no sean mal empleadas, máxime si la norma del régimen CAS no ha previsto la posibilidad de excluir del cómputo para obtener el derecho a gozar de vacaciones, los casos de suspensión sin contraprestaciones, que en ocasiones podrían ser prolongadas.

En efecto, este deberá ser el mismo criterio al momento de reconocer el pago proporcional establecido por no haber alcanzado el año de servicios, en atención a existir un vacío legal, que no podrá ser cubierto por interpretación analógica de otras normas, ello por cuanto estamos frente a un régimen laboral de carácter especial, que no admite aplicación supletoria del D. Leg.276 ni D. Leg.728.

4.3 Plazo máximo para efectivizar el pago de las vacaciones truncas generadas por haber laborado bajo el régimen CAS

Cuando desarrollamos el tema de pago de vacaciones truncas en el régimen CAS, es inevitable plantearnos la siguientes pregunta ¿Cuál es el plazo máximo que tiene su ex empleadora para pagarle las vacaciones truncas y otros beneficios laborales generados por haber laborado bajo el régimen CAS?.

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En primer orden debemos precisar que este régimen laboral a diferencia de los regulados en los D.Leg. 276 y 728, no ha previsto el reconocimiento de Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), u otro beneficio que se le parezca.

Dentro de la lista de beneficios laborales reconocidos a favor del contratado CAS, figuran el obtener una remuneración que en ningún caso podrá ser inferior a la RMV(actualmente S/.850.00), aguinaldo en fiestas patrias y navidad, Vacaciones de treinta (30) días, entre otros.

Cuando un servidor CAS, renuncia, es destituido, o en su defecto no fue prorrogado o renovado su contrato únicamente tendrá como derechos la obtención de un certificado de trabajo y pago de vacaciones truncas, en caso estas se encontrasen pendientes de pago.

Si bien en la práctica es usual ver una demora excesiva en el reconocimiento de este derecho por disposición legal la entidad se encuentra obligada a proceder al pago de los derechos que le correspondan, como máximo, en la siguiente e inmediata oportunidad en la que ordinariamente abona la retribución a sus trabajadores bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057[8], esta postura fue acogida por SERVIR, en el Informe Técnico N° 728-2014-SERVIR/GPGSC, de fecha 16.10.2014, en el que precisó “si un servidor CAS culminó la relación laboral en el mes de marzo del 2014 en una entidad, corresponderá el pago de los derechos que le correspondan al mes siguiente, es decir en el mes de abril del 2014”.

Si el funcionario responsable eventualmente incumpla con las gestiones para el pago respectivo será pasible de responsabilidad administrativa, civil y penal[9].

Finalmente recordemos que la falta de presupuesto no puede ser una excusa válida para la demora en el pago, ello en razón a que para contratar a un servidor CAS, se deben seguir una serie de etapas entre ellas la “Preparatoria”, que comprende asegurarse de que exista disponibilidad presupuestal que permita asumir a la entidad la carga que significaría llevar a cabo la convocatoria y contratar a un trabajador.

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5. CONCLUSIONES

Del desarrollo del presente trabajo podemos llegar a las siguientes conclusiones:

  1. Consideramos que el Artículo 102º del D.S Nº 005-90-PCM, no regula en ningún extremo la pérdida del descanso vacacional ya ganado y no disfrutado que exceda a dos (2) años, limitándose a precisar que podrán acumularse hasta dos periodos de común acuerdo con la entidad preferentemente por razones de servicio. Por lo cual consideramos que resultaría acorde al artículo 102º del D.S Nº 005-90-PCM, y artículo 25º de la Constitución Política del Perú, que la entidad efectúe el pago de una compensación vacacional por periodos que excedan a los dos periodos vacacionales (02), acumulados por motivos de necesidad de necesidad de servicio.
  1. Existiendo un vacío legal y considerando que el Artículo 8.4 del Reglamento del D.Leg.1057, aprobado por D.S Nº 075-2008-PCM y su modificatoria por D.S Nº 065-2011-PCM, establecen que si bien el descanso físico debe gozarse dentro del año siguiente de haberse alcanzado el derecho, bajo responsabilidad administrativa funcional del funcionario o servidor titular del órgano responsable de la gestión de los contratos administrativos de servicios de cada entidad. La falta de disfrute dentro de dicho plazo no afecta el derecho del trabajador a gozar el descanso con posterioridad, de lo cual se puede inferir que el trabajador CAS podría acumular de común acuerdo con la entidad, incluso más de dos (2) periodos vacacionales, con la posibilidad de programarse su disfrute en cualquier oportunidad, en su defecto el pago correspondiente en casos se haya extinguido el referido contrato.
  1. Producida la extinción del contrato administrativo de servicios (CAS), la entidad se encuentra obligada a proceder al pago de los derechos que le correspondan, como máximo, en la siguiente e inmediata oportunidad en la que ordinariamente abona la retribución a sus trabajadores bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057, un eventual retardo en las gestiones conducentes al pago podría eventualmente generar responsabilidad administrativa, civil e inclusive de tipo penal.

 

 


[1] GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. Vacaciones, permisos y otros descansos remunerados. Soluciones Laborales. 1era Edición. Gaceta Jurídica, lima, 2013, pág.04.

[2] Ver Informes Legales Nros. 125-2010-SERVIR/GG-OAJ, 102-2012-SERVIR/GG-OAJ, 428-2010-SERVIR/GG-OAJ,  Informe Técnico Nº 513-2015-SERVIR/GPGCS, disponibles en el portal institucional de SERVIR: www.servir.gob.pe.

[3] Recordemos que para explicar el empleo público existen dos teorías: a) teoría unilateralista-estatutaria (derecho administrativo), mediante la cual se considera que el servidor público no mantiene una relación laboral con el Estado; y, b) teoría contractualista o bilateral (derecho laboral) Esta teoría sostiene que si se genera una relación laboral entre el servidor público y el Estado.

Para PATRÓN FAURA y PATRÓN BEDOYA, la relación jurídica que existe entre el Estado y sus servidores civiles supone, en principio, un vínculo laboral para la prestación de servicios públicos a la nación, en el cual se establece una corriente recíproca de obligaciones y derechos entre las partes. No es un contrato común, pues posee características propias que lo distinguen de los demás contratos laborales. (PATRÓN FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú. Editorial Grijley, Lima 2004, p. 158).

[4] En efecto a diferencia de lo establecido en el régimen laboral público, los artículos 10º, 15º, 16º, 22º y 23º del Decreto Legislativo Nº 713 y su Reglamento el D.S Nº 012-1992-TR, establecen que todo trabajador tiene derecho a 30 días calendarios de descanso vacacional por cada año completo de servicios, que se otorga dentro del año siguiente a aquel en que se adquiere el derecho, con el pago de una remuneración equivalente a la que hubiere percibido habitualmente en caso de continuar laborando, que se hace efectivo antes del descanso; y, que en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que se adquiere el derecho, el trabajador debe percibir: i) Una remuneración por el trabajo realizado; ii) Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y iii) Un indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado el del descanso.

[5] ESPINOZA MONTOYA, Cecilia Leonor. Algunas notas sobre el derecho al descanso anual remunerado (vacaciones). Compendio de temas de derecho laboral. Centro de Investigaciones Judiciales, Lima 2007, pág. 8-9.

[6] GARCÍA MANRIQUE, Álvaro, Ob. Cit. Pág. 8

[7] Informe Técnico Nº 125-2013-SERVIR/GPGSC, de fecha 01.02.2013, disponible en www.servir.gog.pe

[8] Novena Disposición Complementaria Final, del D. S N° 075-2008-PCM, modificado por D.S N° 065-2011-PCM.

[9] El artículo 390 del Código Penal establece:
Artículo 390.- Retardo injustificado de pago
El funcionario o servidor público que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

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Abogado laboralista. Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Autor y expositor en diversos eventos académicos en materia laboral y administrativa.