Delito de colusión: tipicidad (imputación objetiva) y consumación

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Sumilla: El análisis de una conducta, a la luz de los criterios de imputación objetiva, no podría realizarse sin la mínima aportación de hechos y discusión de elementos probatorios, prohibidos por la propia naturaleza de la excepción de improcedencia de acción.

Fundamento destacado: 7.6. En tal sentido, corresponde a este Colegiado analizar los agravios planteados. En primer lugar, es necesario dejar establecido que, de acuerdo al propio texto del tipo penal 384 del CP, el delito de colusión puede verificarse en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública; es decir, pueden realizarse actos colusorios tanto en la generación de la necesidad (inicio), como en la liquidación del contrato (final), pasando por las etapas de evaluación, adjudicación, ejecución, etc. En tal virtud, se descarta de plano todo argumento orientado a discutir la tipicidad de una conducta –de presunta colusión–, basado en la etapa contractual en que los hechos se enmarcan.

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7.7. Por otro lado, incurre en error el impugnante cuando pretende identificar el otorgamiento de la buena pro con la consumación del delito de colusión, afirmando que si se verifica un acto posterior al otorgamiento de la buena pro sería atípico para el delito de colusión. Lo cierto es que la dogmática de este delito enseña que su consumación no se identifica con alguno de los actos o etapas del proceso contractual, sino que, dependiendo de si es una colusión simple o agravada, será del caso verificar el acto de concertación ilegal con fines defraudatorios o la efectiva defraudación patrimonial al Estado[5], respectivamente. La verificación de estos elementos típicos nos permitirá conocer el momento consumativo del delito de colusión.

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Sumilla: El análisis de una conducta, a la luz de los criterios de imputación objetiva, no podría realizarse sin la mínima aportación de hechos y discusión de elementos probatorios, prohibidos por la propia naturaleza de la excepción de improcedencia de acción.


SALA PENAL NACIONAL DE APELACIONES ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS 

COLEGIADO A

  • Expediente: 00004-2015-40-5201-JR-PE-01
  • Jueces Superiores: Salinas Siccha / Guillermo Piscoya / Burga Zamora
  • Especialista: Ruiz Riquero, José Humberto
  • Ministerio Público: Segunda Fiscalía Superior Nacional Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios
  • Imputado: Pomar Calderón, Victor Emanuel
  • Delito: Colusión agravada
  • Materia: Apelación de auto-Excepción de improcedencia de acción

Resolución N° 02

Lima, treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.

AUTOS y OÍDOS.- En audiencia pública, el recurso de apelación interpuesto por el imputado Víctor Emanuel Pomar Calderón, contra la resolución N° 08, de fecha veintisiete de junio de dos mil diecisiete, emitida por el Segundo Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria Especializado en delitos de corrupción de funcionarios, que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que ha deducido, en el marco del proceso penal que se sigue en contra del citado imputado por la presunta comisión, en calidad de cómplice, del delito contra la administración pública —colusión agravada—, en agravio del Estado. Interviene como ponente el juez superior SALINAS SICCHA; y,

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ATENDIENDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. El presente incidente tiene su origen en el escrito presentado por la defensa técnica del imputado Víctor Emanuel Pomar Calderón, con fecha trece de marzo de dos mil diecisiete, por el cual deduce excepción de improcedencia de acción respecto al delito de colusión. Esta excepción fue materia de pronunciamiento por el juez del Segundo Juzgado Nacional de investigación preparatoria especializada en delitos de corrupción de funcionarios, quien por resolución N° 08, de fecha veintisiete de junio de dos mil diecisiete, resolvió declarar infundada la excepción deducida.

1.2. La defensa del imputado Víctor Emanuel Pomar Calderón interpone recurso de apelación, el cual es concedido y luego fundamentado dentro del plazo de ley, elevándose el cuaderno respectivo a esta Sala Superior, la que por resolución N° 02 señaló como fecha de audiencia el día veintiséis de julio de dos mil diecisiete. Que, luego del debate y deliberación, se procede a emitir la presente resolución.

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II. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

2.1. La resolución que es materia de apelación, de fecha veintisiete de junio de 2017[1] se sustenta fundamentalmente en dos argumentos. En principio, analiza el argumento del imputado, en el sentido que las conductas atribuidas a Pomar Calderón se habrían realizado luego de haberse otorgado la buena pro a favor del consorcio ganador; por lo que estas conductas serían atípicas, dado que el aporte del cómplice solo se puede dar antes o durante la ejecución del delito y no luego de su consumación.

2.2. En relación a este argumento del excepcionante, el juez de investigación preparatoria señala que no es atendible, pues, conforme se aprecia de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, los hechos imputados habrían tenido lugar en la etapa de ejecución de los contratos, y no en su etapa de selección —como pretende sostener la defensa—. Por lo que, concluye el A quo, de acuerdo a los hechos objeto de investigación, no se puede sostener que las conductas atribuidas al imputado se hayan realizado en un momento postconsumativo.

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2.3. Luego, analiza lo planteado por la defensa, en el sentido que el imputado Pomar Calderón se habría limitado a cumplir con el rol que le competía, pues, en su calidad de director ejecutivo del SIMA tenía la obligación de firmar los contratos de servicios en los procesos de adjudicación directa para terceros, cuyos montos a contratar fueran superiores a un millón de soles (S/ 1’000,000.00). Es por ello que, el veinte de noviembre de dos mil doce, habría suscrito los contratos cuestionados en cumplimiento de sus funciones.

2.4. En relación a este argumento del excepcionante, el juez de investigación preparatoria sostiene que si bien se le atribuye la conducta de haber suscrito los dos contratos de servicios cuestionados, lo cierto es que no solo se le atribuyen tales conductas, sino además que al momento de celebrar dichos contratos no habría observado que los mismos no cumplían con los requisitos que exigía el convenio suscrito entre el SIMA —cuya representación ostentaba— y el gobierno regional de Junín, en el cual señalaba que la primera de ellas no podía subcontratar sin autorización previa del mencionado ente regional. En ese sentido, tal sería la conducta que se reputa como un acto de complicidad, dado que con su conducta habría coadyuvado a que los funcionarios encargados de la supervisión se coludieran con el representante de los consorcios ganadores, defraudando los intereses del Estado.

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2.5. Con base en tales consideraciones, el juez de investigación preparatoria concluye que los argumentos esgrimidos no resultan amparables, por lo que resuelve declarar infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por el imputado Víctor Emanuel Pomar Calderón.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. En su recurso de apelación fundamentado con fecha seis de julio de dos mil diecisiete[2], y oralizado en la audiencia del veintiséis de julio del mismo año, el impugnante sustenta su recurso, fundamentalmente, en los siguientes argumentos: en primer lugar sostiene que el razonamiento planteado en la resolución recurrida carece de sustento, pues la intervención de Pomar Calderón habría sido posterior a la consumación del supuesto acuerdo colusorio que se habría dado entre el SIMA y la empresa ANTALSIS, debido a que el imputado suscribió los contratos de servicios N° SP-2012-096 y N° SP-2012-097 con Juan Carlos Rivera Ydrogo (representante de los consorcios puentes y eternidad), aproximadamente un mes después de que se había otorgado la buena pro a los consorcios para que realicen obras civiles complementarias en la construcción de los puentes comuneros y la eternidad.

3.2. En ese orden de ideas, agregó que la única participación que se imputa a Víctor Emanuel Pomar Calderón es la suscripción de los contratos de servicios N° SP-2012-096 y N° SP-2012-097 con Juan Carlos Rivera Ydrogo, lo que venía solamente a formalizar un proceso de adjudicación que estuvo a cargo de otras personas y en el que el imputado no tuvo participación alguna. Incluso, agrega que este proceso de adjudicación se llevó a cabo cuando el imputado aún no ostentaba el cargo de director ejecutivo del SIMA, lo que demostraría lo alejado que este se encontraba de los supuestos actos colusorios.

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3.3. Así también, el impugnante sostiene que el imputado suscribió los contratos referidos a los puentes comuneros y la eternidad debido a que dicha firma era una de sus obligaciones derivadas de las directivas del SIMA; por lo que habría realizado dicha conducta en cumplimiento de sus funciones, es decir, dentro de su rol como director ejecutivo, por lo que la conducta que se le atribuye sería atípica. Concretamente precisó que el punto 15) del anexo A de la directiva de gestión —gestión logística para operaciones con terceros— DES-26-00, establece que los contratos para adjudicaciones mayores a un millón de soles deben ser suscritos por el director ejecutivo de SIMA PERÚ S. A., esto es, por Víctor Pomar Calderón, quien, de no haberlo hecho, habría incurrido en responsabilidad funcional.

3.4. Por otro lado, el impugnante sostuvo que toda la imputación fiscal se basa en que el imputado suscribió un contrato entre el SIMA y el consorcio, sin autorización expresa del gobierno regional de Junín, lo que contraviene los convenios celebrados entre esta entidad y el SIMA, que establecen que la subcontratación de las obras asumidas por el SIMA requiere de la previa autorización del gobierno regional. Sobre este cuestionamiento, el impugnante sostuvo que el cargo de director ejecutivo, al ser un cargo gerencial, no obligaba al imputado a controlar o auditar los procedimientos de adjudicación que formalizaba con su firma; pues, el principio de confianza y la división del trabajo que este implica, le permitía confiar en que las personas que tomaron parte en el proceso de adjudicación (comité especial, área de logística, área legal, etc.), realizaron el control respectivo en cumplimiento de sus funciones. Concluye el impugnante, afirmando que exigir dicho control al imputado, en su calidad de director ejecutivo, importaría convertir a dicho cargo en uno completamente ineficiente. Sobre este aspecto puntualizó, además, que en el supuesto negado de que el imputado hubiera actuado de manera imprudente en la suscripción de los contratos, su conducta igualmente sería atípica, pues el delito de colusión únicamente admite su comisión dolosa.

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3.5. Finalmente, ejerciendo el derecho de réplica, el impugnante sostuvo que la supuesta irregularidad en que se habría incurrido en la suscripción del contrato, no es tal, dado que un criterio ya establecido en el SIMA es que la autorización del gobierno regional correspondiente, únicamente se requiere cuando la obra subcontratada deja de ser vigilada y controlada por el SIMA; no obstante, en los supuestos en que el SIMA no deja sus facultades de supervisión ni vigilancia, como habría sucedido en este caso, el SIMA subcontrata sin dar cuenta al gobierno regional, tal como habría sucedido en una serie de procesos distintos a los que son materia de imputación. Con base en los argumentos precedentes, el impugnante solicita la revocatoria de la recurrida, y, en consecuencia, se declare fundada la excepción de improcedencia de acción que ha deducido.

IV. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

4.1. Al concederse el uso de la palabra a la representante del Ministerio Público, esta señaló que para resolver la presente incidencia es importante conocer el contexto global del caso, dado que la imputación contra Pomar Calderón no es un hecho aislado, sino que forma parte de una investigación formalizada con fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis, seguida contra cincuenta y un personas, quienes se encontrarían vinculadas a la comisión de los delitos de colusión, cohecho y asociación ilícita para delinquir.

4.2. En ese contexto, señaló que la imputación contra Víctor Pomar Calderón consiste en que en su condición de director ejecutivo y representante legal de la empresa Servicios Industriales —SIMA PERU S. A.— , habría coadyuvado en el 2012 a que David Zurita Puente y Rubén Hugo García Abregú, como inspectores de las obras del puente comuneros y puente eternidad, respectivamente; y Juan Carlos Rivera Ydrogo, representante del Consorcio Puentes (Antálsis SL y Antálsis Perú S. A. C.), se concierten en la etapa de ejecución de las obras «Mejoramiento de laeternidad y construcción del puente la eternidad, provincia de Chupaca, departamento de Junín», y «construcción de estribos y pilones del puente comuneros». Agregó, sobre este aspecto, que las empresas estarían vinculadas al investigado Martín Belaunde Lossio; además que, en todos los contratos estatales en que habrían intervenido sus empresas, se ha evidenciado la comisión de actos de corrupción.

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4.3. Agregó, además, que la imputación contra Pomar Calderón se sostiene en que este habría inobservado lo que establecen los convenios celebrados entre el SIMA y el gobierno regional de Junín, en el sentido de que la subcontratación que podría realizar el SIMA, estaba supeditada a la autorización previa del gobierno regional, lo que no se dio en el presente caso, pues el imputado suscribió el contrato sin previa autorización del gobierno regional. A decir de la fiscalía, este hecho demostraría la conducta dolosa en que ha incurrido el imputado, pues no se puede asumir, como lo propone el impugnante, que Pomar Calderón haya firmado sin reparos los documentos que se le presentaban.

4.4. Por otro lado, defendió los argumentos planteados en la recurrida, en el sentido que la imputación fiscal contra el investigado se enmarca en la etapa de ejecución contractual y no en la etapa de otorgamiento de la buena pro, como pretende sostener la defensa. Finalmente, refirió que el impugnante insiste en efectuar un juicio de responsabilidad, lo que no corresponde efectuar a través de un medio técnico de defensa, como el que es materia de debate. Por tales consideraciones, solicitó se confirme la recurrida.

V. ARGUMENTOS DE LA PROCURADURÍA PÚBLICA

5.1. En su oportunidad, la representante de la procuraduría pública suscribió los argumentos vertidos por la fiscalía e insistió en tener en cuenta que la presente investigación se sigue contra cincuenta y un imputados, presuntos integrantes de una organización para delinquir.

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5.2. En relación a lo planteado por la defensa técnica del imputado Pomar Calderón, señaló que contrario a lo que este sostiene, en el presente caso, el imputado ha incumplido su rol; pues, de acuerdo a las funciones inherentes a su cargo no debió suscribir el contrato entre el SIMA y el consorcio representado por Juan Carlos Rivera Ydrogo. Con la firma de este contrato contravino lo previsto en el convenio marco suscrito entre el SIMA y el gobierno regional de Junín, lo que permitió el favorecimiento al señor Rivera Ydrogo, causando perjuicio al Estado. Con base en los argumentos precedentes, la representante de la Procuraduría concluyó su alocución, solicitando se confirme la resolución impugnada.

VI. DEFENSA MATERIAL DEL IMPUTADO

6.1. Antes de concluir el debate se dio el uso de la palabra al imputado, quien explicó el procedimiento seguido por el SIMA en los procesos de contratación con otros organismos del Estado, así como la organización del SIMA. Puntualmente señaló que los contratos que son objeto de discusión fueron celebrados por el SIMA, suscribiendo él como director ejecutivo; sin embargo, la ejecución de los mismos estaba encargada a la dependencia SIMA-Chimbote. Agregó que las coordinaciones sobre los contratos en cuestión se llevaron a cabo en ese nivel, es decir, en SIMA-Chimbote, y no en la dirección ejecutiva que estaba a su cargo. Concluyó su alocución indicando que las obras adjudicadas fueron concluidas, por lo que no existe perjuicio para el Estado.

VII. FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO

7.1. Como se observa del recurso interpuesto y lo debatido en audiencia por los sujetos procesales, la controversia jurídica que se somete a consideración de este Colegiado, gira en torno a la procedencia o no, de un medio técnico de defensa, concretamente, una excepción de improcedencia de acción. El análisis adecuado de esta cuestión pasa por reconocer las características y límites de este mecanismo de defensa; por lo que resulta pertinente, y aún más, necesario, exponer brevemente las notas esenciales de esta importante excepción prevista en el ordenamiento procesal penal peruano.

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7.2. La excepción de improcedencia de acción, como los demás medios técnicos de defensa, tiene por objeto atacar la acción penal, o con más precisión, la relación jurídico-procesal que surge a partir de su ejercicio. Para tal fin, el artículo 6º, apartado 1, literal b, del Código Procesal Penal, establece su procedencia en los siguientes supuestos: i) cuando el hecho no constituye delito y ii) el hecho no es justiciable penalmente.

El análisis de ambos supuestos implica contraponer el contenido fáctico de la imputación fiscal, normalmente contenida en la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria, a la descripción normativa que la ley penal material realiza de una conducta punible —tipo penal—. La falta de coincidencia entre la imputación fáctica y el tipo penal determina la fundabilidad de la excepción de improcedencia de acción, caso contrario, el proceso deberá seguir con su tramitación regular. Como se aprecia, este ejercicio no es más que un proceso de subsunción normativa.

7.3. Lo dicho permite aproximarnos a una de las notas esenciales de la excepción de improcedencia de acción, la cual, a su vez, constituye uno de los límites más importantes a su aplicación. Nos referimos al hecho de que «para deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir de los hechos descritos en la disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta los hechos incorporados por el fiscal en el acto de imputación pertinente»[3]. En suma, «el análisis se realiza desde los hechos objeto de imputación, sin alterarlos, reducirlos o negarlos»[4].

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7.4. En tal virtud, corresponde precisar la imputación fiscal que será sometida a análisis, la cual consiste en que el imputado Víctor Pomar Calderón, en su condición de director ejecutivo y representante legal de la empresa Servicios Industriales —SIMA PERÚ S. A.—, habría coadyuvado a que David Zurita Puente y Rubén Hugo García Abregú, como inspectores de las obras del puente comuneros y puente eternidad, respectivamente, y Juan Carlos Rivera Ydrogo, representante del consorcio puentes (Antálsis SL y Antálsis Perú S. A. C.), se concierten en la etapa de ejecución de las obras «mejoramiento de la Av. eternidad y construcción del puente la eternidad, provincia de Chupaca, departamento de Junín», y «construcción de estribos y Pilones del puente comuneros». Su aporte al delito se habría efectuado a través de la suscripción de los contratos de servicios N° SP-2012-096 y N° SP-2012-097, con el consorcio puentes, a pesar que dicho consorcio no había sido autorizado por el gobierno regional de Junín para subcontratar con el SIMA, contraviniendo lo establecido en el convenio marco, que exigía previa autorización de la citada entidad regional.

7.5. Esta imputación fiscal es atacada por el impugnante, quien en audiencia de apelación señaló que la recurrida le causa agravio, en la medida en que desestimó sus argumentos consistentes en lo siguiente:

Primero: que la intervención de Pomar Calderón habría sido posterior a la consumación del supuesto acuerdo colusorio que se habría dado entre el SIMA y la empresa ANTALSIS. Por tanto, su participación se habría dado en un acto postconsumativo, y no siendo admisible la complicidad luego de la consumación del delito, su conducta sería atípica.

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Segundo: que Pomar Calderón suscribió los contratos referidos a los puentes comuneros y la eternidad, debido a que era una de sus obligaciones derivadas de las directivas del SIMA; por lo que habría realizado dicha conducta en cumplimiento de su rol como director ejecutivo, y, además, con base en la confianza que le autorizan los criterios de imputación objetiva; y, por tanto, la conducta que se le atribuye sería atípica. En audiencia de apelación, insistió y amplió ambos argumentos no amparados en primera instancia.

7.6. En tal sentido, corresponde a este Colegiado analizar los agravios planteados. En primer lugar, es necesario dejar establecido que, de acuerdo al propio texto del tipo penal 384 del CP, el delito de colusión puede verificarse en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública; es decir, pueden realizarse actos colusorios tanto en la generación de la necesidad (inicio), como en la liquidación del contrato (final), pasando por las etapas de evaluación, adjudicación, ejecución, etc. En tal virtud, se descarta de plano todo argumento orientado a discutir la tipicidad de una conducta —de presunta colusión—, basado en la etapa contractual en que los hechos se enmarcan.

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La única exigencia prevista en la ley es que, en cualquiera de estas etapas, el autor, siempre funcionario o servidor público, intervenga por razón de su cargo y se concierte con los interesados para defraudar al Estado, sea que se cause o no un efectivo perjuicio patrimonial al ente estatal. Por tanto, es correcta la imputación fiscal cuando atribuye un acto de colusión que se habría efectuado en la etapa de ejecución de las obras de los puentes «comuneros» y «eternidad».

7.7. Por otro lado, incurre en error el impugnante cuando pretende identificar el otorgamiento de la buena pro con la consumación del delito de colusión, afirmando que si se verifica un acto posterior al otorgamiento de la buena pro sería atípico para el delito de colusión. Lo cierto es que la dogmática de este delito enseña que su consumación no se identifica con alguno de los actos o etapas del proceso contractual, sino que, dependiendo de si es una colusión simple o agravada, será del caso verificar el acto de concertación ilegal con fines defraudatorios o la efectiva defraudación patrimonial al Estado[5], respectivamente. La verificación de estos elementos típicos nos permitirá conocer el momento consumativo del delito de colusión.

7.8. Por tanto, la imputación formulada por el Ministerio Público contra Pomar Calderón no se ubica, como lo sostiene el impugnante, en un momento postconsumativo. En consecuencia, no se puede descartar la delictuosidad de la conducta de Pomar Calderón. Mucho más, si dado el título de imputación —cómplice— que se atribuye al imputado, este no tendría por qué haber participado del acto de concertación, como parece exigir su defensa técnica. En suma, este primer agravio no puede ser amparado.

7.9. Respecto del segundo agravio planteado, consistente en que el imputado Pomar Calderón habría suscrito los contratos cuestionados en cumplimiento de sus funciones o dentro de su rol, y, por tanto, su conducta también sería atípica, se tiene que las representantes del Ministerio Público y la Procuraduría señalaron que tales argumentos corresponden al análisis de responsabilidad penal, por lo que no son admisibles en el debate de una excepción de improcedencia de acción. Al respecto, el Colegiado precisa que los criterios de imputación objetiva constituyen una suerte de filtros normativos a la luz de los cuales debe analizarse una conducta para ser atribuida al agente.

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En efecto, a pesar de concurrir una relación de causalidad entre conducta y resultado, hay que negar la concurrencia de tipicidad si no se verifica que «la conducta sometida a análisis a) ha generado un riesgo jurídicamente desaprobado y, b) este riesgo se ha realizado en el resultado»[6]. Lo dicho pone de manifiesto que «el primer cometido de la imputación objetiva al tipo objetivo es indicar las circunstancias que hacen de una causación una acción típica»[7].

7.10. En ese orden de ideas, al menos técnica y sistemáticamente resulta válido discutir criterios de imputación objetiva, en este caso, prohibición de regreso y principio de confianza, a través de una excepción de improcedencia de acción, que como hemos dicho consiste en analizar la adecuación típica de la imputación fáctica formulada por el Ministerio Público.

Sin embargo, no puede desconocerse que el análisis de estos criterios exige una determinación sumamente precisa de los hechos, al punto de que el juzgador tenga la posibilidad de identificar en qué nivel se ubica la delgada línea que divide lo imputable al tipo objetivo, de lo no imputable, ya sea porque el sujeto actuó dentro del riesgo permitido, en cumplimiento de su rol o basado en la confianza permitida.

De ahí que para analizar si son o no aplicables los criterios que excluyen la imputación objetiva de la tipicidad, se deben tener ya los hechos razonablemente acreditados. Si los hechos aún no se encuentran bien definidos por el titular de la acción penal, no es posible determinarlos. De modo que, en el presente caso, a criterio del Colegiado, los hechos no están debidamente acreditados, pues la investigación preparatoria es aún incipiente, la misma que se inició contra cincuenta y una personas, por la presunta comisión de los delitos de colusión, cohecho y asociación para delinquir, mediante disposición fiscal de formalización y continuación de investigación preparatoria de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

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7.11. Y esto es así debido a que la aplicación de criterios de imputación objetiva, como los invocados por el impugnante, supone analizar categorías como el concreto rol que le correspondía al imputado Víctor Emanuel Pomar Calderón, o en otro supuesto, la confianza que le estaba permitida en su calidad de director ejecutivo del SIMA. Este complejo análisis no puede realizarse sin la mínima aportación de hechos y discusión de elementos probatorios, prohibidos por la propia naturaleza de la excepción de improcedencia de acción.

7.12. Tal afirmación tuvo su correlato en la audiencia, cuando respecto de un mismo hecho, el rol del imputado Pomar Calderón, se esgrimieron dos afirmaciones contrarias: la defensa señalando que este habría cumplido su rol de director ejecutivo del SIMA; y el Ministerio Público y la Procuraduría, afirmando lo contrario, esto es, que no habría cumplido su rol de acuerdo a los deberes del cargo que ostentaba y que no habían requerido la autorización correspondiente.

Dicho debate llevó a la defensa técnica del imputado a señalar que, de acuerdo a un criterio ya establecido por el SIMA en otras obras, la previa autorización del gobierno regional únicamente se requería cuando el SIMA también abandonaba sus deberes de vigilancia, lo que no había sucedido en el presente caso y, por tanto, no era necesaria dicha autorización. Tales circunstancias corroboran el razonamiento de fondo planteado por este Colegiado, en el sentido de que la discusión de estos hechos, por cierto no aportados en la audiencia de apelación, no corresponden al debate de una excepción de improcedencia de acción.

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7.13. Estando a las consideraciones anotadas, cabe concluir que el segundo argumento de apelación tampoco puede ampararse. Por lo que, es del caso confirmar la resolución venida en grado que resuelve desestimar la excepción de improcedencia de acción que ha planteado la defensa técnica del imputado Víctor Emanuel Pomar Calderón.

VIII. DECISIÓN

Por los fundamentos fácticos y jurídicos precedentemente expuestos, los magistrados integrantes del Colegiado A de la Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en aplicación del artículo 419º del Código Procesal Penal, RESUELVEN:

I. CONFIRMAR la resolución N° 08, de fecha veintisiete de junio de dos mil diecisiete, emitida por el Segundo Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que ha deducido la defensa técnica del imputado Víctor Emanuel Pomar Calderón, en el marco del proceso penal que se sigue en su contra por la presunta comisión, en calidad de cómplice, del delito contra la administración pública —Colusión agravada—, en agravio del Estado.

Notifíquese a los sujetos procesales y devuélvase.

SS.
SALINAS SICCHA
GUILLERMO PISCOYA
BURGA ZAMORA


[1] Ver fojas 189-195 del presente cuaderno.

[2] Ver escrito de fojas 203-2016 del presente cuaderno.

[3] Casación Nº 407-2015, Tacna. Fundamento jurídico quinto.

[4] SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Derecho Procesal Penal. Lecciones, Lima, INPECCP, 2015, p. 284.

[5] Sobre este aspecto, recientemente la Casación Nº 661-2016, Piura, de fecha once de julio de dos mil diecisiete, estableció como precedente vinculante lo siguiente: «si la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causó el perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agravada» (fundamento jurídico décimo quinto).

[6] CANCIO MELIÁ, Manuel. «Aproximación a la teoría de la imputación objetiva», en: Imputación objetiva y dogmática penal, BOLAÑOS GONZÁLEZ, Mireya (compiladora), Mérida, Universidad de los Andes, 2005, p. 90.

[7] ROXIN, Claus. Derecho Penal- Parte General, T. I, Luzón Peña / García Conello / Vicente Remesal (traductores), Madrid, Civitas, 1997, p. 363.

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