Casación 23-2016, Ica: Defectos administrativos en proceso de contratación en situación de emergencia no son suficientes por sí solos para acreditar responsabilidad penal de los intervinientes

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Hoy compartimos una interesante sentencia casatoria puesta en relieve por el magistrado Ramiro Salinas Siccha, quien además de resaltarla en su cuenta de Facebook, hace dos objeciones que vale la pena tener en cuenta. Se trata de la sentencia recaída en la Casación 23-2016, Ica que trae, además, fundamentos que constituyen doctrina jurisprudencial en torno al delito de negociación incompatible. A continuación las palabras del doctor Salinas:

Debo precisar que estoy de acuerdo con la parte resolutiva, no obstante su contenido, académicamente, no es el más adecuado y coherente. Siempre he planteado que los pronunciamientos de nuestra Corte Suprema, aparte de resolver los casos, deben hacer pedagogía, mucho más si se dispone en forma expresa que constituyen doctrina jurisprudencial vinculante.

En resumen, por el espacio, solo dos objeciones académicas al contenido de la casación.

Primero, si se llega a la conclusión que en el caso no se llegó acreditar (el titular de la acción penal no probó ese extremo) el elemento objetivo del delito denominado “interés del sujeto público”, que implica el beneficio recibido o que va a recibir él, el tercero o ambos, como consecuencia de la operación a cargo del funcionario, no encuentro explicación razonable alguna que se haya pasado a analizar el caso a la luz de la teoría de imputación objetiva. En efecto, si un elemento objetivo del delito de negociación incompatible no ha sido acreditado, y por tanto, falta en la conducta atribuida a los sujetos públicos, simplemente la conducta es atípica. Allí debió quedarse y declarar fundado el recurso.

Sin embargo, una conducta atípica así precisada en la resolución, se trata luego de justificar con el principio de confianza. Criterio que como sabemos excluye la imputación objetiva, no es de aplicación para el caso de un titular del pliego de una institución pública, pues el mismo profesor Jakobs sostiene que este criterio decae cuando existe el deber de garante en el sujeto.

Segundo, en la misma resolución se reconoce y declara que el delito de negociación incompatible es un delito especial propio, no obstante cuando se refiere a la autoría y participación, se insiste en el error de asumir la teoría del dominio del hecho para saber quién es autor y quién es cómplice en un delito especial. Cuando Jakobs y Roxin enseñan que para tales efectos se debe asumir la teoría de infracción de deber, por supuesto desde ópticas totalmente distintas. Incluso el profesor Jakobs, citado en la casación, critica abiertamente la teoría de dominio del hecho.

Sin más, les alcanzamos parte de la sentencia transcrita por el equipo de Legis.pe para todos ustedes. Al final del post, como siempre, adjuntamos el link para que puedan descargarlo en PDF.

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SUMILLA: En el caso concreto, la Sala Penal de Apelaciones al analizar la imputación por delito de negociación incompatible, parte de la premisa de que la declaración de situación de emergencia es inexistente, al indicar que los defectos administrativos, en el proceso de exoneración y contratación de maquinaria, configuran dicho ilícito penal.

Cabe señalar que los defectos administrativos dentro de un proceso de contratación en situación de emergencia, por sí solos no resultan suficientes para acreditar la responsabilidad penal de los intervinientes, sino que se requiere acreditar de manera indubitable un elemento externo al proceso de contratación. En ese sentido, este Tribunal Supremo advierte que el órgano jurisdiccional de mérito, al partir del presupuesto de que la situación de emergencia resulta ficticia, no consideró que los defectos administrativos no configuran por sí solos prueba suficiente para arribar a la responsabilidad penal de los procesados; es decir, de comprobarse la idoneidad de la declaración de situación de emergencia no existiría -pese a los defectos administrativos en la contratación- el referido ilícito.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN 23-2016, ICA

Lima, dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.–

VISTOS; en audiencia pública el recurso de casación excepcional por las causales 1 y 3 del artículo 429° del Código Procesal Penal, en razón de los recursos de casación interpuestos por la defensa técnica de los procesados Wilfredo Oscorima Nuñez, Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, Víctor de la Cruz Eyzaguirre, Sixto Luis Ibarra Salazar, Rosauro Gamboa Ventura, Walter Quintero Carbajal, Jhoan Pavel Rojas Carhuas, Alfonso Martínez Vargas, Eladio Huamaní Pacotaype y María del Carmen Cuadros Gonzales contra la sentencia de vista del dieciocho de noviembre de dos mil quince -obrante a fojas dos mil seiscientos sesenta y cinco-.

Interviene como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana.

I. ANTECEDENTES:

1.1 Según la acusación fiscal -fojas dos del tomo l- se imputa a los recurrentes la comisión del delito de negociación incompatible -artículo 399 del Código Penal- en virtud del proceso de exoneración N° 06-2011-GRA SEDE CENTRAL el cual se configuró en tres momentos:

a) La indebida declaración del proceso de exoneración por situación de emergencia y la cancelación de la Licitación Pública N° 13-2011-GRA-SEDE CENTRAL

El 29 de noviembre de 2011 se convocó al proceso de Licitación Pública N° 13-2011-GRA-SEDE CENTRAL para la adquisición de las maquinarias y equipos para el proyecto Fortalecimiento de la Capacidad Resolutiva del servicio de Equipo Mecánico. Pese a existir este proceso, el Gerente General del Gobierno Regional de Ayacucho, Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, mediante el oficio N° 0938-2011-GRA/PRES-GG del 12 de diciembre de 2011, solicitó ante el Consejero Delegado que se determine una situación de emergencia de atención del sistema vial de la región Ayacucho. Atendiendo a dicho pedido, que habría estado sustentado por estudios técnicos de personal del Gobierno Regional, los consejeros regionales Víctor De La Cruz Eyzaguirre, Sixto Luis Ibarra Solazar, Rosauro Gamboa Ventura, Walter Quintero Carbajal, Jhoan Pavel Rojas Carhuas, Alfonso Martínez Vargas, Eladio Huamaní Pacotaype y María del Carmen Cuadros Gonzales, mediante Acuerdo Regional N° 109-2011-GRA/CR del 20 de diciembre de 2011, declararon en situación de emergencia la red vial de la región Ayacucho. La Fiscalía imputa la simulación de una situación de emergencia, para que -de esa forma- se convoque irregularmente el proceso de Exoneración por la suma de S/. 20, 000 000.00 soles que habría generado que se cancele el proceso de Licitación Pública N° 13-2011-GRA-SEDE CENTRAL, permitiendo que el presidente del Gobierno Regional de Ayacucho -Wilfredo Oscorima Núñez- apruebe, mediante Resolución Ejecutiva Regional N° 1409-2011-GRA-SEDE CENTRAL, la adquisición de las máquinas que iban a adquirirse en el proceso de Licitación Pública N° 13-2011-GRA-SEDE CENTRAL.

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b) El proceso de exoneración N° 06-2011-GRA-SEDECENTRAL

El jefe de abastecimiento del Gobierno Regional de Ayacucho, Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, fue designado como encargado de la adquisición de las maquinarias del proceso de Exoneración N° 06-2011-RA-SEDE CENTRAL, mediante el memorándum N° 2438-2011-GERA/PRES- GG del 21 de diciembre de 2011, que fue emitido por el Gerente General del Gobierno Regional de Ayacucho, Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco. Según la Fiscalía, Ayala Hinostroza habría realizado dicho proceso de exoneración sin cumplir con lo previsto en la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. La irregularidad consistiría en haber dado las condiciones para aparentar que se trataba de una licitación pública, sin serlo. Muestra de ello sería la exclusión de los postores Komatsu y Volvo, pues ya habría direccionado la buena pro. Así, se imputa a Hinojosa Vivanco el haber suscrito dicho contrato, pese a que habrían existido una serie de irregularidades, tales como haber realizado pagos a los ganadores, sin respetar el tipo de cambio previsto en la Superintendencia de Banca y Seguros, según lo señalado por el informe pericial contable N° 002-2013-MP-FEDCF-MBS/PAC.

c) Nulidad del Proceso de exoneración N° 06-2011-GRA-SEDE CENTRAL

El OSCE mediante oficio N° E-067-2011/DSU-VVS del 28 de diciembre de 2011, requirió al presidente del Gobierno Regional de Ayacucho –Wilfredo Oscorima Nuñez– para que deje sin efecto el procedimiento de exoneración supervisado, porque -a su entender- no existía situación de emergencia en dicha región. Asimismo, este mismo proceso de exoneración también fue observado por la Dirección General de Política de Inversiones del Ministerio de Economía y Finanzas, mediante el informe N° 004-2012/EF63.01 del 5 de enero de 2012, que comunica que existen 23 observaciones al proceso de exoneración. Agrega que, pese a ello, el acusado Oscorima Nuñez -Presidente del Gobierno Regional de Ayacucho- habría dispuesto continuar con este proceso de exoneración. Muestra de ello sería el haber presentado un recurso de reconsideración, con fecha 5 de enero de 2012, contra el oficio emitido por el OSCE, incumpliendo con dejar sin efecto dicho proceso de exoneración, permitiendo que se le pague a los proveedores en dicho proceso de exoneración observado. El OSCE mediante oficio N° E-021-2012/DSU PAA, del 19 de enero de 2012, comunicó al presidente del Gobierno Regional de Ayacucho que subsistían las conclusiones señaladas en el oficio N° E-067-2011/DSU-VVS.

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II. ITINERARIO DEL PROCESO DE 1° INSTANCIA 

2.1. El requerimiento de acusación y sobreseimiento -fojas 2 del tomo I- señaló que en el extremo de la imputación fáctica de la formalización de la investigación preparatoria por delito de colusión desleal, respecto a que los funcionarios públicos Carlos Andrés Capelleti Zuñiga y otros, se habrían concertado en el proceso de licitación pública con los imputados Jaime Eduardo Guijon Guerra [representante legal de la empresa UNINAQ], Manuel Martín Rojas Álvarez [representante de la empresa FERREYROS S.A.A.], César hávez Campos [representante de la empresa FERREYROS S.A.A.], Jorge Enrique Martínez Merizalde Ríos [representante de la empresa TRACTO CAMIONES USA] y Luis Ernesto Zapata Ríos [representante legal de la empresa SAN BARTOLOMÉ S.A.]; sin embargo, el representante del Ministerio Público, en el referido extremo, sobreseyó la causa al considerar que no existen suficientes elementos de convicción que acrediten fehacientemente la concertación entre proveedores y los funcionarios públicos.

Cabe resaltar que ante la decisión del representante del Ministerio Público en sobreseer la causa en el extremo señalado líneas arriba, las partes en el control de acusación estuvieron conforme -véase resolución del ocho de enero de dos mil catorce, obrante a fojas ochenta del tomo I-, emitiéndose el auto de enjuiciamiento contra Wilfredo Oscorima Núñez, Tony Oswaldo Hinojosa y otros, por delito de negociación incompatible -fojas resolución que obra a fojas ochenta y seis-.

2.2. El proceso tuvo los siguientes resultados: Se declaró prescrita la acción penal a favor de Richard William Reyes Araujo, Carlos Andrés Capelletti Zuñiga, Pavel Torres Quispe y Rafael Americe Vargas Lindo por delito de incumplimiento de funciones. Se absolvió a Jhoan Pavel Rojas Carhuas, Alfonso Martínez Vargas, Eladio Huamaní Pacotaype y María del Carmen Cuadros Gonzales de los cargos atribuidos como cómplices primarios del delito de negociación incompatible, en agravio del Gobierno Regional de Ayacucho. Se condenó como coautores del citado delito a Wilfredo Oscorima Nuñez, Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, en agravio del Gobierno Regional de Ayacucho; asimismo, se condenó como cómplices primarios del citado ilícito a Víctor De La Cruz Eyzaguirre, Sixto Luis Ibarra Salazar, Rosauro Gamboa Ventura y Walter Quintero Carbajal -VÉASE RESOLUCIÓN DEL DIECISÉIS DE JUNIO DE DOS MIL QUINCE, OBRANTE A FOJAS SEISCIENTOS QUINCE-.

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IIIITINERARIO DEL PROCESO DE 2° INSTANCIA

3.1. Ante la resolución precedente, interpusieron recursos de apelación los condenados por delito de negociación incompatible, en agravio del Gobierno Regional de Ayacucho, a título de coautores y cómplices primarios -véase considerando precedente-; asimismo, el Ministerio Público apeló el extremo absolutorio, y el que declaraba la prescripción del delito de incumplimiento de funciones.

3.2. En ese sentido, se emitió la resolución de vista del 18 de noviembre de 2015 -obrante a fojas dos mil seiscientos sesenta y cinco- que resuelve, por unanimidad: I) Confirmar el extremo que prescribe la acción penal del delito de incumplimiento de funciones; y, ii) Declaró Nulo el extremo absolutorio. Por otro lado, por mayoría, decidieron: i) Confirmar el extremo que condena como coautores del citado delito a Wilfredo Oscorima Nuñez, Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, Edwin Teodoro Ayala Hinostroza en agravio del Gobierno Regional de Ayacucho; y, condena como cómplices primarios del referido ilícito a Víctor de la Cruz Eyzaguirre, Sixto Luis IBARRA SALAZAR, Rosauro GAMBOA VENTURA, Walter QUINTERO CARBAJAL, en agravio del antes citado.

Deliberado la causa en sesión concreta y producida la votación, corresponde dictar la sentencia absolviendo el grado, que se leerá en acto público -con las partes que asistan- el dieciséis de mayo del presente año, a horas ocho y treinta de la mañana.

IV. DEL ÁMBITO DE LA CASACIÓN:

4.1. Contra la sentencia del 18 de noviembre de 2015 -fojas dos mil seiscientos sesenta y cinco-, se interpusieron diversos recursos de casación, que fueron admitidos mediante la ejecutoria suprema del 4 de julio de 2016 -fojas mil seiscientos once del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal-, que declaró bien concedido el recurso de casación excepcional para desarrollo jurisprudencial por las causales 1 y 3 del artículo 429° del Código Procesal Penal. Así, conforme al fundamento jurídico 2.6 de la citada ejecutoria, los puntos de interés a resolver por esta Suprema Corte a partir del caso concreto son:

1. La determinación de criterios de admisión de prueba nueva en apelación.

2. La determinación de criterios de admisión de prueba producida en el juicio en el procedimiento de apelación de sentencia.

3. El método de valoración de la prueba necesaria para demostrar el grave peligro como causa de declaración de situación de emergencia.

4. El rol del particular en el delito de negociación incompatible, para la verificación del interés particular indebido de tercero.

5. La finalidad del beneficio indebido como elemento subjetivo del tipo penal en el delito de negociación incompatible.

6. El principio de confianza como filtro de imputación objetiva en las estructuras organizadas de la Administración Pública como el Gobierno Regional de Ayacucho.

7. El significado del Procedimiento de Regularización Administrativa realizado en una contratación de emergencia (artículo 23° de la Ley de Contrataciones del Estado y del artículo 128 del Reglamento de la ley de Contrataciones del Estado).

8. El dolo como elemento subjetivo del tipo penal en el delito de negociación incompatible, y si dicha norma acoge la participación culposa de los cómplices como elemento subjetivo del tipo penal.

A. DE LA ADMISIÓN DE PRUEBA NUEVA EN APELACIÓN – CRITERIOS

4.2. La Prueba.- La definición que se encuentra de la prueba en la RAE -lenguaje común- es: “razón, argumento, instrumento u otro medio con que te pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo”. Esta definición toma dos puntos necesarios de lo que ha de entenderse por prueba al interior del proceso.

El primer punto se encuentra estrechamente ligado a uno de los fines del proceso: el establecimiento de una verdad procesal. Si bien es cierto no es posible una reconstrucción exacta de lo sucedió en el pretérito, es posible aproximarse a la misma mediante la actividad probatoria. Por ende, es n necesario realizar una doble diferencia cuando hablamos del concepto de verdad: la verdad en un sentido natural y la verdad procesal. Ambas tienen una característica en común, que se refieren a hechos sucedidos en el pasado, pero la diferencia está en el nivel de proximidad de dichos hechos. Por un lado, la verdad natural refleja fielmente los hechos sucedidos en el pasado, sin que algún detalle pueda escaparse a ella. Por otro lado, la verdad procesal es el acercamiento al hecho acaecido, el cual -por su complejidad- ya no puede ser totalmente reconstruido, sino que sólo puede producirse una aproximación que intenta ser lo más cercana a él. El proceso no tiene como objeto buscar la verdad natural, pues ello no resulta -al menos según el avance científico actual- posible. La aspiración de los órganos jurisdiccionales de justicia, entonces sólo se circunscribe a la verdad procesal.

El segundo punto está vinculado a la forma cómo se alcanza la verdad procesal. Dado que nos encontramos frente a sucesos pasados y sobre los cuales el Juzgador carece de conocimiento alguno, es necesario acudir a un medio para que él pueda reconstruir el suceso histórico. Ese mecanismo es la actividad probatoria, pue mediante la actuación de los medios probatorios ofrecidos por las partes el juez puede reconstruir hechos ya acaecidos.

4.3. La doctrina realiza una definición más extensa del tema. Así, Mixán Mass señala que:

La prueba consiste en una actividad cognoscitiva, metódica, selectiva, jurídicamente regulada, legítima y conducida por el funcionamiento con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputación o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto, que permita un ejercido correcto y legítimo de la potestad jurisdiccional penal. [1]

4.4 El derecho a la prueba.- En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha señalado que:

(…) Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios; a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios, y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tengan en la sentencia (…)[2] [El resaltado es nuestro].

11.5. Asimismo, se entiende que:

(…) el derecho a la prueba forma parte de manera implícita del derecho a la tutela procesal efectiva; ello en la medida en que los justiciables están facultados para presentar todos los medios probatorios pertinentes, a fin de que puedan crear en el órgano jurisdiccional la convicción necesaria de que sus argumentos planteados son correctos.[3] [El resaltado es nuestro].

4.6. Sin embargo, no podemos olvidar que, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones derivadas, tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión.[4] A lo largo del Código Procesal Penal, podemos encontrar una serie de restricciones a este derecho fundamental, las cuales tienen diversos fundamentos.

En lo referente, a la admisión de pruebas en segunda instancia, la disposición legal pertinente es el artículo 422 del Código Procesal Penal, que señala:

(…) 2. Sólo se admitirán los siguientes medios de prueba:

a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia;

b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y,

c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él. (…)

4.7. Los límites que se precisan en el artículo precedente, buscan evitar que las partes abusen del derecho, e interpongan -maliciosamente- medios probatorios en segunda instancia que no puedan ser contradichos. Asimismo, si bien se permite la interposición de medios probatorios ya propuestos que pudieron ser denegados indebidamente, ello se condiciona a la existencia de una reserva. Se entiende que, en tanto exista una reserva, se garantiza el interés que se tiene sobre determinado medio probatorio y su importancia en el caso concreto. Y, por último, la norma procesal busca subsanar la omisión de actuación de prueba que no le es Imputable al recurrente; ello en virtud del respeto al derecho de prueba del que éste goza (derecho a que se actúen las pruebas).

4.8. Con los conceptos previos referidos a la prueba y su rango constitucional, cabe preguntarnos si, en efecto, el cumplimiento del artículo 422, inciso 2, del Código Procesal Penal debe ser irrestricto; o si, por el contrario, merece una interpretación constitucional, que permitiría -según el caso- la flexibilización de la regla, a fin de admitir pruebas legales y pertinentes al proceso. Previo a resolver la interrogante planteada, cabe precisar que, ya en otras oportunidades, esta Suprema Corte ha mantenido una posición abierta respecto a superar formalidades que exige la ley en pos de una interpretación constitucional de la norma procesal para una mejor resolución -siempre respetando los derechos de las partes. Así, en la Sentencia de Casación N° 07-2010, emitida por la Sala Penal Permanente, en su fundamento jurídico sexto, indicó que:

La necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se superen interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello signifique, desde luego una lesión a los derechos de las partes.

4.9. Sobre la base de las consideraciones pertinentes, corresponde a este Supremo Tribunal fijar una posición sobre si es o no posible la admisión de prueba -fuera de los supuestos antes mencionados- en segunda instancia.

Con respecto al supuesto del literal “a”, del inciso 2 del artículo 422° del Código Penal, podemos observar que el mismo prevé la clásica excepción al principio de preclusión procesal: la existencia de una prueba nueva, que se configura como aquella que la etapa procesal precluyera, no existía o las partes no tuvieron conocimiento de su existencia. Así, la prueba nueva es la excepción, por excelencia, a las reglas de temporalidad de la admisión de un medio probatorio.

4.10. Respecto a la prohibición de admisión de medios probatorios que fueron indebidamente denegados, sin que exista una reserva formulada, este Tribunal Supremo considera que -igual que en el punto precedente- este artículo es ya una excepción en sí misma.

El supuesto establecido en la norma procesal es que existen medios probatorios indebidamente denegados. Ergo, es la misma norma, la que establece que existió una posibilidad de error por parte del Juzgador de primera instancia en denegar dichos medios. Por ende, para evitar una situación en la cual la verdad procesal no sea debidamente alcanzada, se prevé como salida procesal que el error del Juzgador de primera instancia sea subsanado.

4.11. Por último, es necesario abordar la causal referida a la admisión de medios probatorios no actuados por causas no imputables al recurrente. Constituye también una excepción a la preclusión de la admisión de la prueba.

En este caso, si fue el propio recurrente quien impidió o generó que dicho medical probatorio no se actúe, resulta claro que la consecuencia será la imposibilidad de que se produzca en segunda instancia. Sin embargo, aun en este supuesto es posible que el medio probatorio se actué nuevamente, considerando la prevalencia de la obtención de la verdad procesal; no obstante, la actuación se encuentra supeditada a situaciones mucho más restrictivas, como es el caso de una defensa técnica negligente.

4.12. Analizando el caso concreto, el Juez de primera instancia, en su sentencia consideró como uno de los puntos centrales de su pronunciamiento, que el Gobierno Regional no debió declarar la situación de emergencia y, posteriormente, las medidas adoptadas. Basa su pronunciamiento en las declaraciones del Testigo Experto Víctor Villanueva Sandoval, quien -como miembro del OSCE (Organismo de Supervisión de las Contrataciones Estatales)- consideró que no existía una situación de Emergencia -conforme a lo previsto por la Ley de Contrataciones del Estado-, pues la existencia de lluvias era considerada como una situación estacional o cíclica, y no se había precisado por qué era una emergencia en los informes sustentatorios de la exoneración.

Al respecto, la defensa técnica postuló como medios probatorios en segunda instancia, lo que ha venido a denominar como testigos expertos en derecho administrativo y un testigo experto del SINAGERD de la región de Ayacucho. El objeto de los primeros fue acreditar distintos aspectos en torno a la materia antes señalada, como el ámbito de actuación del OSCE, y el objeto del segundo fue señalar por qué, en el presente caso, era necesario contar con el informe del SINAGERD, para decidir si se presentaba o no una situación de emergencia.

La Sala de Apelaciones mediante la Resolución N°32 no admitió los medios probatorios por considerar que el expediente administrativo de declaración de situación de emergencia ya era conocido por las partes desde el inicio de juzgamiento.

4.13. Con respecto al medio de prueba señalado, no nos encontramos frente a un testigo experto, pues se trataba de órganos de prueba encargados de emitir un dictamen sobre aspectos jurídicos en torno a la aplicación de las normas del Derecho Administrativo al caso concreto, tienen la condición de peritos. La segunda prueba postulada, efectivamente, se trató de un testigo experto, pues es una persona que -aparentemente y según lo postulado- tuvo un contacto directo con el hecho imputado, ya que formaba parte del SINAGERD -órgano encargado de la gestión de Riesgos- del Gobierno Regional de Ayacucho, creado mediante la ley N° 29664.

El objeto de ambos medios de prueba, sobre todo del segundo, era “Señalar la necesidad de utilizar la información técnica del SINAGERD, a efectos de determinar la existencia de una situación de emergencia. Planteado de esta manera, la necesidad de probar la utilidad de dicha información del SINAGERD, ya era conocida antes de iniciar el juicio oral y -por tanto- pudieron ser postulados oportunamente. En consecuencia, no debería n de ser admitidos como regla general.

4.14. Ahora bien, los medios probatorios mencionados no buscan acreditar elementos fácticos, sino estrictamente jurídicos. En concreto, si es que el informe aludido debía o no servir -jurídicamente- para determinar la existencia de una situación de emergencia.

4.15. En sentido estricto, se ha entendido tradicionalmente que la parte jurídica no puede ser objeto de prueba, pues admitir prueba sobre aspectos jurídicos podría ir contra la presunción de conocimiento del Derecho por parte del Magistrado. Sin embargo, dado el avance normativo actual y la alta especialización de los diversos sectores del ordenamiento jurídico, es posible admitir excepcionalmente informes de esta naturaleza, siempre que versen sobre instituciones, regulaciones o decisiones jurídicas, en el ámbito comparado, en tanto que si se trata de informes jurídicos relacionados con interpretaciones de derecho nacional no podrían tener valor probatorio. En todo caso, puede considerárseles ^como argumentos de defensa y tienen un valor meramente referencial.

4.16.   Por ende, en el caso concreto, consideramos que la no admisión de los medios de prueba antes señalados, fue correcta, en la medida que los dictámenes de este tipo no vinculan al Magistrado, sino son sólo mecanismos auxiliares que lo apoyan en la labor de interpretación de la norma.

Por los fundamentos precedentes, deviene en infundado el recurso de casación—interpuesto, referido al pedido de admisión de medios probatorios ofrecidos por la defensa técnica de los recurrentes (Oscorima Nuñez, Hinojosa Vivanco y Avala Hinostroza).

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B. CRITERIOS DE ADMISIÓN DE PRUEBA PRODUCIDA EN JUICIO EN EL PROCEDIMIENTO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

4.17. Respecto a la prueba en segunda instancia en el inciso 5 del artículo 422° del Código Procesal Penal, prevé que:

También serán citados aquellos testigos -incluidos los agraviados- que han declarado en primera instancia, siempre que la Sala por exigencias de inmediación y contradicción considere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en su presencia, en cuyo caso se estará a lo que aparece transcrito en el acta de juicio.

4.18. De la norma previamente citada se puede advertir que nuestro legislador sólo ha previsto la actuación de ciertas pruebas -de primera instancia- a nivel de segunda. Uno de esos medios de prueba son las declaraciones testimoniales, cuya necesidad se sustenta en dos exigencias: inmediación, entendida como la vinculación entre el Juzgador y el órgano de prueba, y de contradicción, sometimiento a un test de credibilidad por las partes.

Así, la citada norma se refiere a los testigos, precisando que también sean los agraviados; ello en razón al principio de inmediación y contradicción. Sin embargo, no se regula esta admisión en segunda instancia para pruebas de carácter pericial o documental, entendiendo que dichos medios probatorios pueden ser valoradas nuevamente por el Juzgador de segunda instancia, sin vulnerar el principio de inmediación.

El inciso 2, del artículo 425 del Código Procesal Penal, señala que:

La Sala Penal Superior sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, (…).

4.19. Un análisis conjunto de la normativa procesal penal nos permite firmar coherentemente que en principio la Sala Penal de Apelaciones está habilitada a una nueva valoración de la prueba pericial -conforme al inciso 2 del artículo 425° del CPP-; en ese sentido, implicará conforme al artículo 181 del CPP un examen o interrogatorio al perito, con la finalidad de obtener una mejor explicación sobre la comprobación que se haya efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los fundamentos, y la conclusión que se sostiene. El examen o interrogatorio del perito, será de mayor necesidad si a nivel de segunda instancia se presenta un medio probatorio -nuevo- que contradiga el peritaje realizado en primera instancia.

4.20. En consideración a lo señalado, se puede advertir que, en el caso concreto, la Sala Penal de Apelaciones, rechazó el pedido de la defensa de interrogar a los peritos presentados en primera instancia por el Ministerio Público (Examen Pericial N° 05-2012-2-5335, y el informe pericial del ingeniera del 30 de enero de 2013), al considerar que los citados exámenes periciales no adolecían de sensibles defectos legales o déficits de información que impidan el esclarecimiento de los hechos objeto de debate. Este Supremo Tribunal advierte que lo señalado por la Sala Penal de Apelaciones, en dicho extremo es correcto, en la medida que a su consideración no necesitaban del interrogatorio al perito, por tener claro el informe pericial, siendo éste suficiente, pues no existía medio probatorio -nuevo- que lo desacreditará a punto de que se necesite de una mejor explicación por parte del perito especialista.

Por las razones precedentes, los argumentos esgrimidos por los recurrentes en dicho extremo deben ser declarados infundado.

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C. EL MÉTODO NECESARIO DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA PARA DEMOSTRAR EL GRAVE PELIGRO COMO CAUSA DE DECLARACIÓN DE SITUACIÓN DE EMERGENCIA

4.21. La resolución del presente tema amerita contar con ciertos conceptos del ámbito procesal, como son el objeto de prueba, y el medio de prueba. Como se desarrollará a continuación, en principio, el objeto de prueba definirá el medio de prueba idóneo a utilizar, y de este último dependerá la valoración probatoria a realizar.

[CONTINÚA]


[1] MIXÁN MASS, Florencio, Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal, Ediciones BLG, Trujillo, 1996, p. 303.
[2] Cfr. STC Exp. N°6712-2005-HB/TC caso MEDINA VELA, fundamento jurídico N° 15.
[3] Cfr. STC Exp. N°01557-2012-PHC/TC caso NINAHUANCA SOSA, fundamento jurídico N° 2.
[4] Cfr. STC 4831-2005-PHC/TC caso Curse Castro, fundamento jurídico N° 4.

 

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