Casación 11961-2014, Lima: Tarifa por uso de agua subterránea constituye una retribución económica y no un tributo

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«5.1. Conforme se tiene desarrollado, la sentencia de vista infringe las normas denunciadas, al señalar como fundamento medular de la decisión judicial, que puntualiza en el considerando octavo, que no se puede pretender el cobro de una tarifa cuya inconstitucionalidad es incuestionable por infracción del principio de reserva de ley; sin haber advertido que de acuerdo al marco normativo constitucional y legal válido y vigente, la utilización del agua genera la obligación de pagar una retribución económica que no tiene naturaleza tributaria; por lo tanto, la sentencia de vista incurre en infracción normativa, que bajo una premisa incorrecta de supuesta naturaleza tributaria del cobro por el uso de aguas subterráneas, e inaplicación de los dispositivos contenidos en el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI desestima la pretensión contenciosa administrativa, contraviniendo el contexto convencional, constitucional y legal vigente, que obligan al pago de una retribución económica.»

Sumilla: Es condición constitucional para el uso del agua subterránea el pago obligatorio e ineludible de una retribución económica, en el marco del derecho fundamental del acceso equitativo al agua y de una explotación racional del recurso natural hidráulico basada en el interés público; pago que no constituye tributo sino retribución económica, conforme al artículo 66 de la Constitución Política, artículo 20 de la Ley N° 268 21 Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los recursos naturales, y artículos 90 y 91 de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos”.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE

Casación 11961-2014, Lima

Lima, cuatro de octubre de dos mil dieciséis

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:      

I. VISTA la causa; con lo expuesto en el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, con los señores Jueces Supremos: Lama More, Presidente, Vinatea Medina, Rueda Fernández, Toledo Toribio y Malca Guaylupo; luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:

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1. Antecedentes

La pretensión principal de la demanda consiste en la declaración de nulidad total de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 16447-10-2012 que revocó el Acuerdo N° 046­-2012 del cuatro de abril de dos mil doce y la Resolución de Gerencia General N° 036-2012-GG de fecha trece de enero de dos mil doce y dejó sin efecto la Resolución de Determinación N° 240118100013858-2011/ESCE emitida por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL el seis de octubre de dos mil once, ante el incumplimiento de pago por extracción y uso de aguas subterráneas del mes de Septiembre 2011 por parte de la Universidad Nacional de Ingeniería. La pretensión accesoria en que se restituya en todos sus efectos la Resolución de Determinación N° 240118100013858-2011 /ESCE.

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2. Sentencia materia de casación

La sentencia de vista contenida en la resolución número dieciséis de fecha catorce de julio de dos mil catorce, obrante a fojas cuatrocientos noventa y uno del expediente principal, expedida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmó la sentencia apelada contenida en la resolución número nueve, de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, obrante a fojas trescientos setenta y seis, que declaró infundada la demanda interpuesta por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL contra el Tribunal Fiscal y la Universidad Nacional de Ingeniería – UNI, sobre Nulidad de Resolución Administrativa y otra. Sustenta que el cobro constituye un tributo cuya regulación vulneraría el principio de legalidad según lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia N°4899-2007-PA/TC, que declaró inaplicable el Decreto Legislativo N° 148 en cuanto al recurso tributario creado como tarifa de agua subterránea y el Decreto Supremo N°008-82-VI, dispuso que Sedapal está impedida de efectivizar el cumplimiento de la obligación de Jockey Club del Perú sin importar la fecha en que se haya generado, que sea consecuencia de la aplicación de los decretos referidos, además dispuso que Sedapal está impedida y debe abstenerse de restringirle los servicios de agua potable o agua subterránea, por la deuda generada; y en razón de ello, las instancias consideraron que la resolución del Tribunal Fiscal, resultaría válida y no contravendría el ordenamiento jurídico.

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3. Recurso de casación y Auto calificatorio

3.1. El Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (en adelante SEDAPAL) interpuso recurso de casación de fecha cinco de agosto de dos mil catorce, obrante a fojas cuatrocientos noventa y ocho del expediente principal, declarado procedente por auto calificatorio de fecha cuatro de diciembre de dos mil quince, obrante a fojas ochenta y siete del cuaderno formado en esta Sala Suprema, por las siguientes infracciones normativas:

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i. Infracción normativa procesal del derecho a un debido proceso, prevista en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado e inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil; por omisión de motivar los supuestos de hecho y derecho, referido a la naturaleza tributaria de las aguas subterráneas, presentando motivación aparente.

ii. Infracción normativa material del Decreto Legislativo N°148 y del Decreto Supremo N°008-82-VI, al no realizar un análisis respecto a la vigencia de las normas invocadas, dando por sentada la naturaleza tributaria del cobro por el uso de aguas subterráneas, inaplicando la legislación sobre recursos hídricos que regula la retribución económica percibida no constituye tributo.

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4. Dictamen Fiscal

Con lo expuesto en el Dictamen Fiscal N° 804-2016-MP-FN-FSCA de fecha veintiséis de abril de dos mil dieciséis, obrante a fojas noventa y ocho del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, en el cual la Fiscalía Suprema opina que el recurso de casación debe ser declarado infundado.

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II. CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Delimitación del objeto de pronunciamiento

1.1. La línea argumentativa a desarrollar inicia con absolver la denuncia procesal examinando si la sentencia impugnada ha infringido la norma del artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado, y la norma del artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil; de no establecer la infracción denunciada, en segundo orden se procederá analizar las infracciones materiales referidas al Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N°008-82-VI.

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1.2. Delimitando el petitorio casatorio, se advierte que el presente caso reviste complejidad al residir la infracción material en la determinación de la naturaleza jurídica del cobro por el uso y extracción del agua subterránea, en el contexto y tránsito de normas constitucionales y legales que inciden en la determinación o no de la obligación de pago, por el uso de un recurso actualmente considerado un derecho fundamental; al respecto, es relevante establecer premisas previas, que sirven de soporte para la absolución de las infracciones sustantivas.

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SEGUNDO: Sobre la infracción al artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política y del artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil

2.1. De los varios elementos del debido proceso protegido en el inciso 3 del artículo constitucional 139, la primera denuncia casatoria está vinculada a la motivación de las resoluciones judiciales, que igualmente cuenta con protección constitucional[1], y está reglada en el artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil[2].

2.2. En la actualidad la motivación de las decisiones judiciales se plantea como un imperativo de validez y legitimidad, residiendo la atención en el control de constitucionalidad de la motivación verificando la materialización en cada caso, al ser garantía de la correcta administración de justicia, del respeto de los derechos fundamentales y legales, y la proscripción de la arbitrariedad.

En ese sentido y en concordancia con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación, éste se concretiza logrando su vigencia efectiva, siempre y cuando, se aprecie una adecuada argumentación jurídica del órgano jurisdiccional:

i) Delimita con precisión el problema jurídico que se derive del análisis del caso concreto;

ii) Desarrolla de modo coherente y consistente la justificación de las premisas jurídicas aplicables; argumentando respecto a la aplicación e interpretación de dichas normas al caso;

iii) justifica las premisas fácticas derivadas de la valoración probatoria; y, iv) observa la congruencia entre lo pretendido y lo resuelto.

Al evaluar la justificación interna del razonamiento en la motivación de las resoluciones judiciales, se incide en el control del aspecto lógico de la sentencia[3], consistente en la evaluación del encadenamiento de los argumentos utilizados; se verifica, el nexo y relación de las premisas jurídicas y su vinculación con las proposiciones fácticas que determinará la validez lógica de la inferencia[4]; el control de la subsunción, culmina en la validez formal de la conclusión[5], sin que implique la corrección material de la misma en justificación externa, que en este caso difícil, es pertinente examinar al absolver las infracciones materiales en la resolución judicial.

2.3. Desarrolladas las premisas jurídicas precedentes, y examinando la sentencia de vista se advierte que ha cumplido con justificar su decisión, delimitando el objeto de pronunciamiento en el considerando tercero, ciñéndose a la absolución de los agravios del recurso de apelación, considera que la Resolución N° 16447-10-2012 expedida por el Tribunal Fiscal, no incurre en causal de nulidad, justificando las premisas jurídicas en los considerandos quinto al octavo de la sentencia de vista, concluyendo en el considerando noveno que del análisis del caso concreto, el cobro por el uso de agua subterránea constituye un tributo, refiriendo como argumento medular que el Tribunal Constitucional ha determinado en la STC N° 4899-2007- PA/TC que la regulación en el Decreto Supremo N°00 8-82-VI de los elementos del anotado tributo vulneran el principio de legalidad en materia tributaria.

2.4. Por tanto, la Sentencia de vista ha explicado y justificado las premisas jurídicas elegidas por el Colegiado, arribando a la declaración de validez de la resolución administrativa del Tribunal Fiscal sometida al proceso contencioso administrativo, cumpliendo con la exigencia de logicidad en la justificación interna en la resolución examinada, al derivarse la conclusión respecto a la naturaleza tributaria del cobro por agua subterránea de las premisas jurídicas y fácticas; por ende, no se observa la infracción al derecho al debido proceso en vinculación con la motivación de las resoluciones judiciales en la sentencia de vista; razones por las cuales, el recurso planteado deviene en infundado en este extremo.

TERCERO: Premisas previas sobre el asunto en casación

3.1. Esta Sala Constitucional y Social Permanente no puede soslayar que el asunto que viene en casación está vinculado a un recurso natural valioso, protegido constitucional y convencionalmente, calificado como indispensable y vital para la especie humana, desde la supervivencia hasta la comodidad de la modernidad del siglo XXI, la economía, las inversiones, el empleo, las diversas actividades, agropecuarias, mineras, de electricidad, en la industria y producción, bienes y servicio en general, requieren el uso de agua en mayor o menor medida; no obstante el agua principalmente es fuente de vida, de ella depende la propia existencia del ser humano que no puede vivir ni subsistir sin agua, así, la vida de la persona humana, el fin supremo de la Sociedad y del Estado protegida en el primer artículo de la Constitución Política, depende del acceso y suministro del agua.

Las circunstancias actuales nos conducen a prestar especial atención a este recurso natural que se está volviendo insuficiente, con pronóstico reservado y tendencia a la escasez extrema no en siglos sino en décadas, convirtiendo el agua en un asunto vital de insoslayable cuidado, asumiendo mayor relevancia en perspectiva del tratamiento jurídico desde la protección convencional, constitucional, a la regulación legal, orientadas a garantizar el acceso al agua potable y saneamiento de las generaciones presentes y futuras, así como medidas de prevención necesarias en nuestro país que recientemente ha sido catalogado entre aquellos que presentan zonas de sequía y veda de agua[6]; adquiriendo especial significancia las aguas subterráneas que en su almacenamiento natural sostienen el recurso[7]; las recientes inundaciones por las intensas lluvias no es más que parte del calentamiento global que acarrea alteraciones del ciclo hidrobiológico, con periodos de sequías e inundaciones más prolongados y críticos, con aceleración de la fusión de los glaciares, y cambios drásticos en los patrones de precipitación y nieve, que inevitablemente conducen al deshielo a velocidad imparable con la disminución del agua a nivel mundial[8].

3.2. Debido a la crisis mundial la Organización de las Naciones Unidas declaró el “Decenio Internacional para la Acción – El agua, fuente de vida 2005-2015”[9], ratificando su protección destacó que: “ningún ser vivo sobre la Tierra puede sobrevivir sin agua, la que es indispensable para la salud y el bienestar humano así como para la preservación del medio ambiente”; reconocido el “derecho humano al agua” por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Julio del 2010[10].

Recientemente reconocido, el “derecho fundamental al acceso al agua y saneamiento”, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Relativo al Derecho al Agua[11], y el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, identifican como contenido protegido el acceso equitativo al agua; los instrumentos de derechos humanos[12], y el Informe de la Experta Independiente[13], destacan que es un derecho de cuya satisfacción también se logra concretizar otros derechos fundamentales tan importantes como derecho a vivir con dignidad, derecho a la salud, derecho al bienestar; incluso incide en derechos de naturaleza laboral y económicos, y encamina a una mayor justicia social y ambiental, significando un gran paso al acceso universal al agua potable y saneamiento; enfatizando la Asamblea de las Naciones Unidas, la importancia de disponer de agua en condiciones equitativas como componente esencial del disfrute de todos los derechos humanos, reafirmando la responsabilidad de los Estados de promover y proteger tales derechos universales, indivisibles, interdependientes, relacionados entre sí, y que deben tratarse de forma global y de manera justa y equitativa y en pie de igualdad y recibir la misma atención[14]; aspectos que tienen especial e indisoluble incidencia en la resolución del presente caso.

3.3. Es también un tema previo e ineludible, señalar que la sentencia del Tribunal Constitucional citada en instancias judiciales y administrativas, que ordena a SEDAPAL se abstenga de efectuar el cobro y de impedir el uso y extracción de aguas subterráneas al Jockey Club del Perú, no ha sido constituida como precedente vinculante en los términos del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; es sentencia de proceso de amparo con ejercicio del control difuso con inaplicación al caso concreto, con efecto interpartes y no erga omnes, decisión de proceso de tutela de derechos fundamentales de alcance particular y no en proceso de control orgánico de inconstitucionalidad, por lo tanto su vinculatoriedad y eficacia resulta limitada a las partes y al caso concreto.

3.4. En relación a la interpretación de los preceptos y principios constitucionales que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional que vinculan a los jueces, conforme al tercer párrafo del artículo VI del referido código, y a la primera disposición final de la Ley N°28301 L.O.T.C., es necesario señalar:

3.4.1. El Tribunal Constitucional sobre la determinación de la naturaleza tributaria de un cobro, ha expresado diversa interpretación; en la sentencia referida por las instancias N° 04899-2007-AA, centra el análisis en un Decreto Legislativo y un Decreto Supremo[15], a diferencia de la Sentencia N° 01078-2007-AA de fecha tres de setiembre de dos mil siete, caso Fondo Nacional de Vivienda – FONAVI, concluyó que los aportes no constituyen un tributo, en el fundamento 3.a señala que el análisis de algún fenómeno jurídico, debe realizarse a la luz del régimen tributario constitucional, esto es el artículo 74 de la Constitución en relación a la creación de los tributos, que no debe atenerse a lo dispuesto por normas infraconstitucionales o de orden legal, sino mas bien en lo dispuesto por la Constitución, debiendo utilizar otros métodos de interpretación que tengan en cuenta los fines de la norma, el contexto histórico, sus características, elementos; este Colegiado Supremo coincide y aplica el segundo criterio interpretativo.

3.4.2. Agréguese, que la vinculación a las interpretaciones del Tribunal, están referidas a las contenidas en las razones suficientes -ratio decidendi- no declaradas como precedente vinculante, a diferencia de las razones subsidiarias que solo tienen fuerza orientativa o persuasiva[16], posibilitando desmarcarnos del contenido del criterio hermenéutico recogido en un obiter dicta.

3.4.3. La independencia del Juez en el ejercicio de la función jurisdiccional goza de amparo y reconocimiento constitucional[17] , posibilitando desmarcarnos de un obiter dicta, sosteniendo el jurista Domingo García Belaúnde que la independencia del juez es un argumento respecto de las razones suficientes, que se manifiesta en doble sentido: 1) en la calificación del criterio hermenéutico como ratio decidendi o como obiter dicta, 2) en la aplicación del criterio calificado como ratio decidendi, teniendo el juez la facultad de analizar las razones o fundamentos de la sentencia, y decir con base en criterios objetivos, si es razón suficiente o subsidiaria: “De esta manera, una razón que puede parecer ratio decidendi puede ser considerada -siempre con base en una argumentación válida y suficiente -como obiter dicta por el juez y, consecuentemente, vincularse solo relativamente a ella”[18].

3.4.4. Así, en el caso de la sentencia del proceso de amparo que declaró inaplicables los decretos, dispone que Sedapal está impedida de efectivizar el cobro sin importar la fecha en que se haya generado, que sea consecuencia de la aplicación del Decreto Legislativo N° 148 y Decreto Supremo N° 008-82-VI, que está impedida y debe abstenerse de restricción de los servicios de agua potable o agua subterránea; es relevante puntualizar que:

1) La sentencia parte de la premisa que a juicio del Tribunal, es indiscutible que la tarifa de agua subterránea es de naturaleza tributaria[19].

2) Señala como aspecto sustancial, que el pago de la tarifa por el uso de agua subterránea, sea como tributo, precio público o cualquier otra categoría jurídica, no es óbice para que en todas se de cumplimiento a los cánones en su diseño normativo conforme al marco constitucional[20].

3) Considera fundado el extremo de la demanda, de que el Decreto Legislativo N° 148 excedió la materia de regulación delegada por Ley N° 23230, no otorgando la facultad expresa para crear un tributo tasa, como el materia de análisis, no cumpliendo el principio de reserva de ley, ni delegación expresa.

4) Indica que los elementos esenciales del tributo están en el Decreto Supremo N° 008-82-VI, vulnerando el principio de reserva de ley.

5) Concluye en la inconstitucionalidad de la tarifa, al fijar los elementos del tributo en el Decreto Supremo, infringiendo el principio de reserva de ley desde su expedición; retrotrae los efectos desde la fecha de inicio de la vulneración de los derechos de los actores, como el derecho de propiedad al exigir el cumplimiento de una obligación viciada desde sus orígenes.

De lo cual se extrae, que la ratio decidendi tiene como aspecto sustancial que sea el pago, como tributo, precio público o cualquier otra categoría jurídica, debe cumplirse los cánones en su diseño normativo conforme al marco constitucional, que en este caso no se cumplió con los principios constitucionales de reserva de ley para crear un tributo – tasa.

3.4.5. Coincidiendo este Tribunal Supremo, que sí debe pagarse por el uso y extracción del recurso natural, que el diseño normativo del pago debe cumplirse conforme al marco constitucional, que los referidos Decretos no cumplen las exigencias para crear y regular un tributo; sin embargo, nos desmarcamos de que la naturaleza de la tarifa sea de tributo[21], pues, conforme al marco constitucional y legal, la naturaleza jurídica es de retribución económica cuyo pago es obligatorio e ineludible, como se desarrolla más adelante.

3.4.6. Anotamos que, la protección convencional y constitucional a la independencia del Juez en el ejercicio de la función jurisdiccional[22], fortalece el ejercicio de la función constitucional con independencia en el análisis, fundamentación y adopción de decisiones, y la vinculación primero a los derechos fundamentales, a los tratados internacionales sobre derechos humanos y a la Constitución.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), en interpretación vinculante[23], tiene señalado que la garantía vinculada con la correcta administración de justicia (que por cierto, encauza la función constitucional del Poder Judicial), protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el derecho suministra[24]; que, cuando el Estado ha ratificado un tratado como la Convención Americana, los jueces como parte del aparato del Estado, están sometidos a ella, obligándoles a velar porque los efectos de las disposiciones de los tratados internacionales sobre derechos humanos, no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin[25]; puntualiza que el Poder Judicial debe ejercer el “control de convencionalidad”, entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y las normas convencionales[26]; que no se puede invocar las disposiciones de derecho interno como justificación para incumplir obligaciones convencionales[27]; que la CIDH es una vía residual y subsidiaria a la que se acude cuando los poderes y órganos internos no cumplen con su obligación de protección de los derechos fundamentales, incurriendo en responsabilidad el Estado[28]; señala que las afectaciones al derecho de acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos, que es obligación de los Estados garantizar tales derechos[29].

En ese orden, este Tribunal Supremo se considera vinculado a las normas convencionales sobre derechos fundamentales que protegen el derecho humano al agua y el contenido protegido de acceso equitativo, correspondiendo garantizarlo, así como interpretar y aplicar las leyes en coherencia con el objeto y fin de los derechos humanos[30].

3.4.7. Los cambios en el sistema jurídico crean una situación singular en relación a las interpretaciones de la jurisprudencia constitucional, son los tribunales del Poder Judicial los que tienen el primer contacto con los conflictos que se suscitan bajo estas circunstancias, advirtiendo las modificaciones sustanciales en el derecho, los cambios normativos e interpretativos; adquiriendo especial trascendencia en este caso sobre las condiciones de uso y extracción de aguas subterráneas, en contexto convencional y constitucional que contribuyen e inciden en el sentido normativo de las disposiciones legales e infralegales aplicables, atendiendo que el recurso hídrico y su acceso equitativo está a la fecha reconocido como derecho fundamental en proyección social, condiciones de igualdad, preservación y protección del recurso; que se ha transitado por tres constituciones, la legislación ha variado sustancialmente, ha sido derogada la Ley General de Aguas de 1969 en cuya vigencia se dictaron los decretos en cuestión, y se ha emitido nuevas leyes con nuevos supuestos y soluciones de derecho, circunstancias que van incidir en la respuesta y solución jurídica.

3.4.8. Esta Sala Constitucional optimiza en mayor medida la protección del núcleo del derecho fundamental, identificado por la Observación 15-2002 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, como el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, saludable, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico, que, para fines de un mayor acceso y distribución equitativa, el uso del agua está sujeta entre otras condiciones al pago de una prestación económica, pues el derecho al agua no es un derecho ilimitado ni irrestricto, anotándose que factores como su carácter finito, su vulnerabilidad, y los costos económicos que requiere su preservación, distribución y tratamiento, desechan una visión de acceso ilimitado y gratuito del agua[31], siendo oneroso el uso poblacional y productivo, a diferencia del uso primario[32].

En el tránsito de la universalidad a la especificidad de derechos humanos, impone la promoción del derecho fundamental de acceso equitativo al agua para los grupos de la población menos favorecidos, en razón de la persistencia de las condiciones de desigualdad y discriminación en nuestro país en que no todos cuentan con igual acceso al agua[33], justificando la obligación de aquellos que si usan y disfrutan de este recurso esencial de vida, al pago de una retribución económica, necesaria para invertir en programas de ampliación y de acceso más equitativo al agua, asimismo, conforme a los derechos fundamentales vinculados al agua, de vivir con dignidad, a la salud, bienestar, acceso universal al agua potable y saneamiento, que encaminan a una mayor justicia social y ambiental, constituye un deber de las autoridades nacionales velar por el recurso natural en compatibilidad con la protección del derecho humano y evitar situaciones que produzcan discriminación y desigualdad en el acceso y el uso, resultando inadmisible y no supera el control de convencionalidad, que algunas personas naturales y jurídicas puedan hacer uso y extracción del agua subterránea sin restricciones y sin pago alguno, se disponga a su favor la abstención de cobro y de impedir el uso del recurso por la falta de pago, cuando un sector significativo de la población nacional no tiene acceso directo al agua, y paga costos elevados por una provisión casi nula y en otros casos deficiente[34], lo cual no es compatible con el derecho fundamental además de crear una situación de injusticia[35].

CUARTO: Sobre las infracciones normativas sustantivas

4.1. Conforme a las precisiones de esta sentencia, la infracción material denunciada del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI tiene como argumento medular, que no se ha realizado un análisis adecuado de las normas invocadas, dando por sentada la naturaleza tributaria del cobro por el uso de aguas subterráneas, e inaplicando la legislación sobre recursos hídricos que regula la retribución económica y que el cobro no constituye tributo.

4.2. El asunto de cobro por el uso y extracción de aguas subterráneas, ha generado y sigue ocasionando la judicialización de una gran cantidad de casos, que en la larga data se han dado pronunciamientos jurisdiccionales en diferente sentido, que requieren ser uniformizados apartándonos de los criterios anteriores de las sentencias de esta Sala Suprema[36], al amparo de lo previsto en el artículo 22 del T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en base al desarrollo argumentativa de esta sentencia en compatibilidad con el marco normativo convencional, constitucional y legal del derecho fundamental al agua.

4.3. Es necesario examinar los antecedentes y el contexto normativo en que se han aplicado los decretos cuestionados, permitiendo identificar con fidelidad sus fuentes y el sentido de sus normas, que conducirán a afirmar en el marco constitucional y legal la exigibilidad del cobro por el uso y extracción del recurso hídrico y su naturaleza jurídica, permitiendo determinar las infracciones incurridas en la sentencia de vista.

4.4. La regulación del agua y su cobro tienen antecedentes normativos de larga data, ha transitado por varias constituciones y normas legales, que informan del tratamiento jurídico y condiciones de uso, como se expone a continuación:

a) El Decreto Legislativo N° 148, cuenta con antecedente en el artículo 37 de la Constitución de 1933[37] (en cuyo marco se expidió la Ley General de Aguas) el cual establecía, que el agua y las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, delegando a la ley para que fije las condiciones de utilización por el Estado o de su concesión a los particulares.

b) La ley autorizada era el Decreto Ley N° 17752 (que reemplazó al Código de Aguas de 1902), vigente del 26 de Julio de mil 1969 al 31 de marzo de 2009[38] denominada Ley General de Aguas, estableció las condiciones de uso y concesión, y que las aguas son de propiedad del Estado, su dominio es inalienable e imprescriptible, orienta al uso justificado y racional del agua, otorgado en armonía con el interés social y el desarrollo del país.

c) Cuando se expide el Decreto Legislativo N° 148 del 15 de junio de 1981 y el Decreto Supremo N°008-82-VI del 4 de abril de 1982 , estaba vigente la referida Ley General de Aguas, y en vigencia la Constitución de 1979, que en su artículo 119 garantizaba la preservación de los recursos naturales como obligación constitucional del Estado[39], reafirmando en el artículo 118 la condición de patrimonio de la Nación de los recursos naturales entre ellos el agua[40], por ende bienes de dominio público[41] consagrando la pertenencia al Estado.

d) De acuerdo al marco jurídico anotado en el que se expidieron los decretos, se definió al agua como un recurso natural y bien de dominio público, se

estableció la obligación de pago de una tarifa por el uso y extracción de aguas subterráneas, obligación legitimada y justificada por la vital importancia de la distribución del recurso por connotación social y de desarrollo del país, y no se constituyó el cobro como tributo, así el Decreto Ley N°17752:

d.1 Estableció de necesidad y utilidad pública: conservar, preservar e incrementar los recursos hídricos, regular, obtener una racional eficiente, económica y múltiple utilización de los recursos hídricos, promover, financiar y realizar las investigaciones, estudios y obras necesarias para tales fines.

d.2 Requería una licencia o autorización para la extracción del recurso hídrico, el pago por el uso, y preveía la caducidad del derecho por no pagar la tarifa[42].

d.3 El artículo 12 disponía el pago de una tarifa por el uso del agua, para cubrir los costos de explotación y distribución del agua incluyendo las del subsuelo, y para la financiación de obras hidráulicas necesarias.

Los antecedentes, normas de la Constitución de 1979 y del Decreto Ley N° 17752 vigentes a la fecha de dación del Decreto Legislativo N° 148 y su reglamento, nos permite afirmar desde aquella data la exigibilidad y justificación del cobro por el uso y extracción del agua subterránea, fijado como tarifa y no como tributo.

4.5. El Decreto Legislativo N° 148 contiene normas de aprobación y cobro de tarifas por Sedapal en Lima Metropolitana y Callao, asegurando el suministro de agua para dichas zonas, reservando las aguas subterráneas de los acuíferos de las provincias de Lima y Callao, establece el cobro de la Tarifa de Uso de Agua.

El primer párrafo del artículo del decreto estableció la aprobación de las tarifas de agua subterránea con fines poblacionales e industriales, por decreto supremo[43]; el segundo párrafo se refiere a la tarifa como “recurso tributario”, el artículo tercero señala que los recursos impugnatorios son resueltos en última instancia por el Tribunal Fiscal con arreglo al Código Tributario, y el artículo cuarto señala la derogación y modificación de normas que se opongan.

4.6. El Decreto Supremo N° 008-82-VI aprueba como tarifa inicial el porcentaje mínimo, contemplando la obligación de las personas naturales o jurídicas que con fines de consumo doméstico, comercial o industrial utilicen agua extraída mediante pozos tubulares, dentro de las provincias de Lima y Constitucional del Callao, de abonar un monto equivalente al 20% de las tarifas de agua establecidas para los servicios de agua conectados al sistema que administra, regula el cobro de la tarifa y no tiene mención alguna a concepto, elemento o recurso tributario.

4.7. Como se advierte los decretos en cuestión no crean ni desarrollan un tributo, y la sola referencia en un párrafo de “recurso tributario” no lo convierte en tributo, no cuenta con sustento en las normas fuente, ni produce efectos tributarios en tanto las disposiciones de los decretos cuestionados no pueden ser interpretadas en forma aislada, sino en forma sistemática con sus propias normas y conforme a una interpretación compatible con las normas constitucionales y legales antes señaladas, que:

a) no establecieron el cobro como tributo,

b) no permiten interpretar los decretos como normas tributarias[44],

c) el cobro fue constituido como tarifa,

d) la norma derogatoria y modificatoria del decreto no afectaron normas de mayor jerarquía como la Constitucional y la Ley General de Aguas[45].

4.8. Continuando con el análisis, la normatividad vigente a la fecha de emisión de la resolución de determinación, esto es, mes de septiembre de 2011, contribuyen en interpretación sistemática determinar el sentido normativo de los decretos cuestionados, que establecen coherente y uniformemente que se trata de retribución económica y no un tributo, normativa omitida e infraccionada por la sentencia recurrida, pese su carácter vinculante y jerarquía.

a) La norma fundante de nuestro ordenamiento jurídico es la constitucional, que se impone a las normas legales e infralegales, la Constitución Política de 1993 en el artículo 66 recoge la protección constitucional a los recursos naturales renovables y no renovables, que constituyen patrimonio de la Nación, delegando las condiciones de su utilización, por ley orgánica.

b) La norma atribuida constitucionalmente con competencia para regular las condiciones de utilización del agua, y entre ellas la naturaleza jurídica del cobro por dicho concepto es, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales – Ley N° 26821, publicada el 26 de junio de mil novecientos noventa y siete, que establece:

b.1 El régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos reconocidos como patrimonio de la Nación, condiciones y modalidades de otorgamiento a particulares en armonía con el mandato contenido en los Artículos 66 y 67 de la Constitución Política y concordancia con el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los convenios internacionales ratificados por el Perú.

b.2 En el artículo 20, señala que el aprovechamiento de los recursos naturales por parte de los particulares (entre ellos, el agua subterránea[46]), da lugar al pago de una retribución económica determinada por criterios económicos ambientales, que incluye todo concepto que debe aportarse al Estado por el recurso, sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título, establecidos por leyes especiales.

En este punto, se concluye que la Ley Orgánica N° 2 6821 establece el pago de una retribución económica, no contempla que el uso del agua se encuentre gravada con tributos, no ha creado tributo ni régimen tributario.

c.La Ley de Recursos Hídricos Ley N°29338 de fecha 31 de marzo de 2009[47], ley especial referida por la Ley Orgánica, regula el uso y gestión de los recursos hídricos, comprendiendo al agua subterránea; instituye como principio la valoración del agua y la gestión integrada, que el agua tiene valor sociocultural, valor económico y valor ambiental, por lo que su uso debe basarse en la gestión integrada y en el equilibrio entre estos[48], prevé:

c.1 En el artículo primero, reconoce y establece que el agua es un recurso natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas, ciclos naturales y la seguridad de la Nación; el artículo segundo lo constituye como patrimonio de la Nación, con dominio inalienable, imprescriptible, bien de uso público y delimita su administración, la cual debe ser otorgada y ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental, y el interés de la Nación.

c.2 Reconocimiento a la diversidad de recursos hídricos y su regulación, en el caso del agua superficial y subterránea identifica varios tipos de uso y el tratamiento legal y económico, establece el pago de una retribución económica, la que no está prevista ni calificada de naturaleza jurídica tributaria[49].

c.3 El artículo 20 contempla que la retribución económica es determinada por criterios económicos, sociales y ambientales, e incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural, sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia; es causal de revocación de los derechos la falta de pago de dos cuotas consecutivas de la retribución económica o de cualquier otra obligación económica[50].

c.4 El artículo 90 establece la obligación de los titulares de los derechos de uso de agua, al pago de: 1) retribución económica por el uso del agua; 2) retribución económica por el vertimiento de uso de agua residual; 3) tarifa por el servicio de distribución del agua en los usos sectoriales; 4) tarifa por la utilización de la infraestructura hidráulica mayor y menor; 5) tarifa por monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas; valores determinados periódicamente por la Autoridad Nacional del Agua, y aprobados por decreto supremo.

c.5 El artículo 91 establece que la retribución económica por el uso del agua, es el pago que en forma obligatoria deben abonar todos los usuarios de agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere su origen; se fija por metro cúbico de agua utilizada y es establecida por la Autoridad Nacional en función de criterios sociales, ambientales y económicos[51].

c.6 El artículo 108 vincula al uso del agua subterránea a las disposiciones del Título IX y las demás aplicables, que el uso del agua subterránea se efectúa respetando el principio de sostenibilidad del agua de la cuenca; la octava disposición complementaria y final de la ley, prevé que las aguas subterráneas se rigen en cada caso por la ley que autoriza la reserva correspondiente.

d. El Reglamento de la Ley de Recursos Hídrícos Decreto Supremo N°001-2010- AG (publicado el 24 de marzo de 2010), regula el uso y gestión integrada de los recursos hídricos incluyendo el agua subterránea, orientado al desarrollo sostenible del país y de los ecosistemas; prevé la actuación del Estado y los particulares en dicha gestión[52], atribuye a la Autoridad Nacional del Agua la administración del agua y de sus bienes asociados en forma exclusiva, los gobiernos regionales y locales participan a través de Consejos de Recursos Hídricos de Cuenca y conforme a sus leyes orgánicas, los usuarios participan organizados conforme señala la Ley y el Reglamento.

d.1 El artículo 176.1 del citado reglamento reafirma que la retribución económica es la contraprestación económica, que los usuarios deben pagar por el uso consuntivo o no consuntivo del agua, por ser dicho recurso natural patrimonio de la Nación. Prevé que el pago “No constituye tributo”; regula la gestión integrada[53], el ANA establece la metodología para determinar el valor de las retribuciones por el uso del agua superficial y subterránea, en base estudios técnicos económicos que establecen el valor, toma en cuenta criterios sociales, económicos y ambientales, se determinan anualmente y se aprueban mediante Decreto Supremo, es destinado para la formulación de los planes de gestión, desarrollo y administración de los recursos hídricos, y para financiar las medidas de control y vigilancia destinadas a la protección de la calidad, el incremento de la disponibilidad de los recursos hídricos y la conservación de las fuentes productoras de agua.

d.2 El pago depende del volumen de agua utilizado, los derechos de uso que prevé el artículo 45° de la Ley: a) se paga una vez al año, si el uso es inferior a un año el pago es proporcional, b) en forma mensual y según la cantidad de metros cúbicos de agua consumidos en el mes, c) la forma y plazos de pago son regulados por Resolución; los operadores de infraestructura hidráulica mayor y menor cobran la retribución, la ANA supervisa la calidad del servicio y aplicación del régimen tarifario de los servicios de distribución y abastecimiento que prestan los operadores de infraestructura hidráulica.

d.3 El Régimen Especial de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas se encuentra a cargo de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento (EPS), involucra el cobro de una tarifa que será aprobada por la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento.

Cabe anotar que conforme al artículo 109 de la Constitución las normas legales tienen carácter obligatorio, sus términos vinculan a autoridades como a los administrados, que en dimensión subjetiva de la supremacía constitucional involucra en un Estado de Derecho, que todas las personas -gobernantes y gobernados- en sus actuaciones se encuentran vinculados en primer lugar a la Constitución y por ésta a la ley, y a los términos de la norma jurídica que impone la obligación de pago por el uso del agua como retribución económica.

Concluyendo, que la ley de Recursos Hídricos y su reglamento, en coherencia con la Ley Orgánica de Recursos Naturales, sustentan la obligación de pago de la retribución económica por el uso del agua, y no prevén tributo alguno.

4.9. Sobre la naturaleza jurídica del cobro por el uso y aprovechamiento del agua, es importante anotar que:

4.9.1. Tiene señalado este Tribunal Supremo, que el principio de legalidad vincula la potestad tributaria a la ley y a los principios de reserva de ley, igualdad ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no confiscatoriedad, que los tributos se crean, modifican o derogan, o se establecen exoneraciones por ley[54], requiriendo norma legal expresa para la creación de un tributo[55].

4.9.2. Se ha señalado, que la potestad tributaria se ejerce en función de determinados mandatos que modulan los principios y límites constitucionales y que garantiza la legitimidad constitucional y la legalidad de su ejercicio, colocando al Estado en su actuación en el mismo plano de sumisión al Derecho que la actuación de un particular, afirmando que la creación y coactividad del tributo no proviene del Estado sino de la norma legal válida y vigente[56].

4.9.3. Reiterando el precedente vinculante en la casación citada, sobre la norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario, que: se encuentra proscrito qué vía interpretativa se pueda crear, establecer tributos y exoneraciones, que la norma del artículo 74 de la Constitución Política exige ley que expresamente creé el tributo; resultando contrario a las normas citadas, que vía interpretativa se pretenda señalar que los decretos cuestionados estarían creando y regulando un tributo, cuando sus normas ya analizadas, no prevén, regulan ni crean tributo alguno, sino en concordancia con la Ley Orgánica de los Recursos Naturales y Ley de Recurso Hídrico están referidas al cobro de una retribución económica.

4.9.4. Nuestro ordenamiento constitucional y legal, así como los principios tributarios acogidos en el Título Preliminar del T.U.O. del Código Tributario, en una sola línea y en coherencia, han acogido como exigencia para la creación de un tributo, la emisión de una ley expresa, especifica y precisa; sumándose la norma IV del referido código, señala que sólo por Ley o por Decreto Legislativo (por delegación), se puede crear tributos, señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor tributario y el agente de retención o percepción; supuestos que no aparecen en la desarrollada normatividad constitucional, legal e infralegal sobre recursos hídricos, las que no han creado tributo, han previsto una retribución económica, llevándonos a reafirmar que el cobro por el uso del agua no tiene naturaleza jurídica de tributo, habiendo sostenido este Tribunal Supremo en forma coherente y el mismo sentido, en la Sentencia del Proceso de Acción de Popular N°0141-2014-Lima[57].

4.9.5. La calidad bien de dominio público hidráulico[58], con dominio inalienable e imprescriptible, de interés nacional y necesidad pública la gestión integrada de los recursos hídricos[59], no convierte el cobro en un tributo, pues si bien la norma II inciso 2 del Código Tributario señala que las tasas entre otras, pueden ser derechos que se pagan por el uso o aprovechamiento de bienes públicos, no establece que todo uso o aprovechamiento constituya una tasa, sino que puede ser; teniendo especial relevancia el principio de reserva de ley y legalidad tributaria recogido en el artículo 74 de la Constitución, que en supremacía constitucional se impone en el ordenamiento, en el sentido de que no puede crearse un tributo sino por mandato de ley, en compatibilidad y armonía con la norma también constitucional de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedida de hacer lo que ella no prohíbe[60], estableciendo las leyes el pago obligatorio por el uso del agua, y no obligan que se deba cobrar como tributo, sino como retribución económica.

4.9.6. Se impone el principio de reserva de ley y legalidad en la creación y regulación de un tributo, la vinculación a la legislación y regulación especial con sustento constitucional, que en nuestro sistema nacional no le ha conferido naturaleza tributaria al cobro. En el derecho comparado la naturaleza jurídica responde a la calificación acogida por el legislador, en países como Francia, Alemania, Canadá, Grecia, Italia, Japón entre otros, prevén el pago de un canon por extracción de agua subterránea, Bélgica, Flandes, los Países Bajos establecen el pago de un impuesto[61]; en nuestro Estado las normas citadas, uniformemente han previsto el cobro de una retribución económica que puede ser contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título, tarifa, dependiendo la exigencia y tipo de pago según el tipo de uso del agua[62].

4.9.7. Tampoco estamos ante un supuesto de tributo encubierto, el cobro no tiene naturaleza tributaria por las especiales características que lo distingue esencialmente de los tributos[63], pues si bien es una prestación de dar de naturaleza pecuniaria, no hay una relación jurídico ex lege “de prestación tributaria” como producto del acaecimiento de una hipótesis de incidencia tributaria[64]; desde la inexistencia de vínculo y relación jurídica tributaria establecida por ley entre acreedor y deudor tributario, los diferentes tipos de uso del agua, la gratuidad de algunas y onerosidad de otras, así como las diversas formas de autorización, concesión y derecho de uso del agua subterránea, el sistema de gestión integrada al que se encuentra sometido el uso y aprovechamiento del agua, participando entes de derecho público y privado; la metodología para la determinación de los valores no atiende a la capacidad contributiva del deudor, sino que es regulada en base a informes técnicos teniendo en cuenta criterios sociales, económicos y ambientales, cuyos montos van variando y son reajustados periódicamente; ratifican que en el caso del cobro por el uso del agua subterránea, no se dan los supuestos para el tributo, esto es hipótesis de incidencia tributaria, hecho imponible, y obligación tributaria, manteniendo su naturaleza jurídica de retribución económica.

4.9.8. Es pertinente anotar, que la competencia del Tribunal Fiscal prevista en el artículo tercero del Decreto Legislativo N° 148 no convierte el cobro en tributo, ésta fue normativamente atribuida para resolver el asunto en segunda instancia; en igual forma ha sido modificada en la nueva normatividad de la Ley de Recursos Hídricos, y normas reglamentarias; estableciendo el artículo 17 de la Ley de Recursos Hídricos de 2009, la estructura Orgánica de la Autoridad Nacional, compuesta por un Consejo Directivo, Jefatura, Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas, y órganos de apoyo, asesoramiento, línea, desconcentrados y administraciones locales de agua que dependen de las autoridades administrativas; el artículo 22 establece que el Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas es el órgano que, con autonomía funcional, conoce y resuelve en última instancia administrativa las reclamaciones y recursos administrativos contra las resoluciones emitidas por la Autoridad Administrativa del Agua y la Autoridad Nacional, según sea el caso; asimismo, a la fecha el Decreto Legislativo N°1185 de fecha 16 de agosto de 2015 (citado para efectos ilustrativos), que regula el régimen especial de monitoreo y gestión del uso de las aguas subterráneas a cargo de las empresas comprendidas en el ámbito de aplicación de la norma, entre ellas Sedapal[65], señala que la tarifa de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas es el pago que deben efectuar las personas naturales y jurídicas comprendidas en dicha norma, dispone en la tercera disposición complementaria final, que los reclamos vinculados al cobro de la retribución económica por el uso del agua serán resueltos por la ANA y los referidos a la tarifa de monitoreo y gestión del agua subterránea serán resueltos en primer instancia por la EPS y en última instancia por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de la SUNASS; en consecuencia con la normatividad actual, el propio Tribunal Fiscal ha declarado su incompetencia para la cognición de reclamos en materia de cobro de tarifa por el uso de aguas subterráneas, emitiendo precedente administrativo en ese sentido[66].

4.10. Concluyendo de lo avanzado hasta este punto en esta sentencia, que:

1) Se ha dado cumplimiento a los cánones en su diseño normativo conforme al marco constitucional, que por mandato de la norma suprema, las condiciones de uso y la naturaleza jurídica del cobro fueron reguladas por la Ley Orgánica de Recursos Naturales, la Ley de Recursos Hídricos y su reglamento, como una retribución económica de carácter obligatorio e ineludible, y no como tributo, debiendo ser interpretadas en ese contexto y sentido las disposiciones del Decreto Legislativo 148 y su reglamento, los cuales al no prever el cobro de un tributo, no han infringido el principio de reserva de ley.

2) El cobro por uso y extracción de agua subterránea, se justifica en el interés nacional y necesidad pública, la gestión integrada de los recursos hídricos con el propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas hidrográficas y acuíferos, para la conservación e incremento del agua, asegurar su calidad fomentando una cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras generaciones[67], destinada a efectivizar el derecho al acceso equitativo al agua, calificado en el siglo XXI como derecho fundamental esencial por su trascendencia en las actividades humanas.

3) La sentencia de vista infringe las normas citadas, al acoger una interpretación como tributo, contrariando las fuentes normativas constitucional, legal y las normas de los decretos en cuestión, que han previsto el pago obligatorio e ineludible de una retribución económica por el uso y extracción del agua subterránea.

QUINTO: Actuación en sede de instancia

5.1. Conforme se tiene desarrollado, la sentencia de vista infringe las normas denunciadas, al señalar como fundamento medular de la decisión judicial, que puntualiza en el considerando octavo, que no se puede pretender el cobro de una tarifa cuya inconstitucionalidad es incuestionable por infracción del principio de reserva de ley; sin haber advertido que de acuerdo al marco normativo constitucional y legal válido y vigente, la utilización del agua genera la obligación de pagar una retribución económica que no tiene naturaleza tributaria; por lo tanto, la sentencia de vista incurre en infracción normativa, que bajo una premisa incorrecta de supuesta naturaleza tributaria del cobro por el uso de aguas subterráneas, e inaplicación de los dispositivos contenidos en el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI desestima la pretensión contenciosa administrativa, contraviniendo el contexto convencional, constitucional y legal vigente, que obligan al pago de una retribución económica.

5.2. Habiendo determinado que la sentencia de vista ha incurrido en las infracciones denunciadas, corresponde actuar en sede de instancia, para tales efectos, expuestas las premisas jurídicas precedentes, corresponde acudir a la base fáctica determinada por la instancia de mérito, habiendo fijado la sentencia que: “mediante la cuestionada resolución administrativa, obrante a folios diez a doce, el Tribunal Fiscal resuelve revocar el Acuerdo N° 046-007-2012, del cuatro de abril del dos mil doce, y la Resolución de Gerencia General N° 036-20 12, del trece de enero de dos mil doce, y dejar sin efecto la Resolución de Determinación número 240118100013858-2011/ESCE emitida por SEDAPAL y a través de la cual se estableció el monto que la Universidad Nacional de Ingeniería debía pagar por concepto del Tributo por el Uso de Aguas Subterráneas correspondiente al mes de setiembre de dos mil once”.

5.3. De la estructura fáctica se desprende que la Resolución de Determinación fue emitida por SEDAPAL ante el incumplimiento de pago por parte de la Universidad Nacional de Ingeniería por la extracción y uso de aguas subterráneas, correspondientes al mes de septiembre de 2011, fecha en la cual se generó la obligación de pago de la retribución económica por el aprovechamiento del recurso natural hídrico consistente en la extracción y uso del agua subterránea.

5.4. Revisada la resolución del Tribunal Fiscal N° 16447-10-2012[68] materia de demanda, se advierte que contraviene el ordenamiento jurídico, la norma constitucional del artículo 66, la norma del artículo 20 de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, y el artículo 90 de la Ley de Recursos Hídricos, desarrolladas precedentemente, incurriendo en causal de nulidad sancionada en el inciso primero del artículo 10 de la Ley N° 27444[69].

5.5. Al resultar nula la resolución administrativa impugnada, la consecuencia jurídica es el restablecimiento, esto es, la restitución de la resolución de determinación anulada por la Resolución del Tribunal Fiscal; máxime que la resolución de determinación notificada con fecha seis de octubre de dos mil once de cobro por el uso de aguas subterráneas se enmarca en los alcances normativos del artículo 90 de la Ley de Recursos Hídricos – Ley N° 29338 de fecha treinta de marzo de dos mil nueve y su reglamento de fecha veintitrés de marzo de dos mil diez, que encuentra concordancia y coherencia con las normas encadenadas contenidas en el artículo 20 de la Ley de Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales de 1997 y el artículo 66 de la Constitución Política del Estado, manteniendo su exigibilidad, que conforme a lo antes desarrollado, esta Sala Suprema reafirma la protección constitucional del recurso hídrico, que el recurso de aguas subterráneas es un recurso valioso y limitado, cuyo cobro encuentra justificación en la sostenibilidad del recurso y la disponibilidad con mayor cobertura a la población conforme al derecho fundamental de acceso equitativo al agua potable.

En consecuencia, queda subsistente la Resolución de Determinación N° 240118100013858-2011/ESCE de fecha seis de octubre de dos mil once; emitidas por SEDAPAL al ser convencional, constitucional y legalmente válidas; correspondiendo que la Universidad Nacional de Ingeniería realice el pago de la retribución económica por el uso y extracción de agua subterránea.

II. DECISIÓN:

Por tales consideraciones; declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL de fecha cinco de agosto de dos mil catorce, obrante a fojas cuatrocientos noventa y ocho; en consecuencia: CASARON la sentencia de vista contenida en la resolución número dieciséis, de fecha catorce de julio de dos mil catorce, obrante a fojas cuatrocientos noventa y uno, expedida por la Sexta Sala especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima; y actuando en sede de instancia REVOCARON la sentencia apelada contenida en la resolución número nueve, de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, obrante fojas trescientos setenta y seis, que declaró infundada la demanda y REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA la demanda, en consecuencia Nula la Resolución del Tribunal Fiscal N° 16447-10-2012 de fecha tres de octubre de dos mil doce; quedando SUBSISTENTE la Resolución de Determinación N° 240118100013858-2011/ESCE de fecha seis de octubre de dos mil once; debiendo el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL proseguir con la cobranza de la retribución económica por la extracción y uso de aguas subterráneas por parte de la Universidad Nacional de Ingeniería; en los seguidos por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre impugnación de Resolución Administrativa; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; y los devolvieron. Juez Supremo Ponente: Rueda Fernández.

S.S.

VINATEA MEDINA
RUEDA FERNÁNDEZ
TOLEDO TORIBIO
MALCA GUAYLUPO

[CONTINÚA]


[1] Constitución Política: Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)

5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

[2] Código Procesal Civil: Contenido y suscripción de las resoluciones.- Artículo 122.- Las resoluciones contienen:

3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; (…)

[3]   “Una decisión está internamente justificada si y sólo sí entre las premisas utilizadas y la conclusión del razonamiento existe una conexión lógica (i.e la conclusión se deduce lógicamente de las premisas, mediante un razonamiento válido) “.En: Martínez, David (2007) Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa. Marcial Pons, Madrid. Pp. 39

[4]   “la justificación interna muestra la corrección de la inferencia de la conclusión o decisión a partir de las premisas. En la justificación interna se aplican las reglas de la lógica formal o deductiva para determinar si un argumento es lógicamente correcto. ” López García José Antonio “Neoconstitucionalismo y Argumentación Jurídica” En Tutela de Derechos en Sede Jurisdiccional. (2013) . Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima. Pp. 63

[5]   “La validez de la inferencia viene dada por una regla de inferencia (formal) llamada modus ponens y que justifica el paso de las premisas a la conclusión”; y, “la subsunción, es el esquema general de argumentación en la justificación judicial. O, dicho en otra terminología constituye la justificación interna del razonamiento judicial” En: Atienza, Manuel (2013) Curso de argumentación jurídica. Trotta, Madrid. Pp. 171, 183.

[6] Informe de Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo 2016. Registra en sus cuadros, que la Costa del Perú muestra una relación extracción/disponibilidad del agua del 0.2-0.4 equivalente a un stress hídrico medio, con índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos lugares de la costa de 0.4­8; anota que cuando se extrae de forma sostenible y se permite la recarga durante los períodos de suministro de abundante agua de superficie, las aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que pueden servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; que hay evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, calculando que 21 de los 37 acuíferos más grandes del mundo están gravemente sobreexplotados en los lugares donde se encuentran, que las aguas subterráneas que se encuentran bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de la calidad del agua aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf.

[7] El Informe de Naciones Unidas de 2016, registra en cuadros que la Costa del Perú muestra una relación extracción/disponibilidad del agua equivalente a un stress hídrico medio, índice de frecuencia de escasez de agua por mes en algunos lugares de la costa de 0.4-0.8; que, cuando se extrae de forma sostenible y se permite la recarga durante los períodos de abundante agua de superficie, las aguas subterráneas ofrecen oportunidades de almacenamiento que pueden servir como un amortiguador para compensar las épocas de sequía; hay evidencia clara de que el recurso está disminuyendo, 21 de los 37 acuíferos más grandes del mundo tienen grave sobreexplotación, que las aguas subterráneas bajo mayor presión están ubicadas en muchos de los mismos lugares donde el agua de superficie también está bajo una fuerte presión; que según un estudio reciente realizado por Veolia y el IFPRI (2015, p. 3): “se prevé que el deterioro de la calidad del agua aumente rápidamente en los próximos decenios, lo que, a su vez, aumentará los riesgos para la salud humana, el desarrollo económico y los ecosistemas”; http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002441/244103s.pdf.

[8] http://www.nationalgeographic.es/medio-ambiente/aguas-dulces/climage-change

[9] El Decenio de los recursos hídricos 2005 al 2015, resultado de la Cumbre del Milenio de Naciones Unidas de set. año 2000, aprobó y reconoció como Objetivo fundamental de Desarrollo del Milenio, reducir el porcentaje de la población mundial sin acceso seguro al agua potable, que se amplió al acceso al saneamiento básico. SALMÓN G. Elizabeth, El Derecho Humano al Agua y los Aportes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, En: Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Política, N°16, Julio 2012, página 251.

[11] Comentario General número 15 (2002), señala que conforme a los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos ESC, se determina el alcance y el contenido de los DH relacionados al acceso al agua.

[12] Instrumentos de la ONU, como el Programa 21 de junio de 1992, el Programa de Hábitat de 1996, el Plan de Acción de Mar del Plata, de 1977, aprobado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, y la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de junio de 1992; el Consejo de Derechos Humanos ha emitido resoluciones relativas a los derechos humanos y el acceso al agua potable y el saneamiento, incluidas las resoluciones del Consejo 7/22, de 28 de marzo de 2008, la 12/8 de 1 de octubre de 2009.

[13] En: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/SP/Pages/Welcomepage.aspx

[14] Fundamentos de la exposición de motivos Resolución 64/292 de la ONU. Prevé con carácter vinculante, qué:

1. Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos;

2. Exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia de tecnología por medio de la asistencia y la cooperación internacionales, en particular a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por proporcionar a toda la población un acceso económico al agua potable y el saneamiento.

[15] En el fundamento 21 precisa que su ámbito de análisis de la norma impugnada se limita al Decreto Legislativo N° 148 y su reglamento, el Decreto Supremo N° 008-82-V I.

[16] El Dr. Domingo García Belaúnde sustenta: “la vinculación a las interpretaciones ahí contenidas no es absoluta como en el caso de las razones suficientes, hayan o no sido declaradas como precedentes vinculantes, sino más bien es una vinculación relativa”. El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, En: Estudios y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional, Análisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición, Miraflores, Lima 2009.página 41.

[17] Inciso 2 del artículo 139 de la Constitución

[18] GARCIA BELAUNDE, Domingo, op citado, página 44.

[19] STC N°4899-2007-PA/TC considerando 8, y N° 1837-2 009-AA/TC considerando 6.

[20] En el considerando 13, lo precisa como uno de los dos aspectos sustanciales.

[21] Señala Luis Castillo Córdova, que cuando se está ante una norma constitucional adscrita (concreción directa de la norma constitucional estatuida), ésta puede ser formal y materialmente constitucional, y en los casos que sea manifiesto que la norma adscrita sea materialmente inconstitucional, no vinculará, con base al principio, de que el derecho y la norma injusta no es verdadero derecho, contravienen una exigencia de justicia constitucionalizada, no pudiendo ser tenidas como Derecho válido. Las Decisiones Inconstitucionales del Tribunal Constitucional, En, Themis 67, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, 2015. página 291.

[22] Inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política, artículo 8°CADH y artículo 14.1 PIDCIP que establecen el derecho de toda persona a un tribunal independiente e imparcial.

[23] La cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política, establece la interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con la DUDH y con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú. El artículo V del Código Procesal Constitucional, establece la interpretación del contenido y alcances de los derechos constitucionales, conforme con la DUDH, los tratados sobre derechos humanos, las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos de los que el Perú es parte.

[24] Sentencia de la CIDH, caso Tristan Donoso VS Panamá. Excepción Preliminar, Fondo de Reparaciones y Costas, del 27/01/2009, párrafo 153.

[25] La CIDH en el caso Gudiel Álvarez vs Guatemala de 20 de noviembre de 2012, precisó que la vinculación no es solo a la CADH, sino a los tratados sobre derechos humanos del que el Estado es parte; en igual forma en el caso Masacres de Río Negro vs Guatemala de 14 de octubre de 2012, párrafo 262.

[26] Sustenta el Dr. Eloy Espinosa-Saldaña, que en la evolución del control de convencionalidad se hace patente en aspectos importantes, que órganos deben ejercer el control de convencionalidad, que “en principio, y de oficio, la labor de control de convencionalidad estaba confiada, dentro de cada Estado, a sus jueces (zas)”. “Incidencia de la Jurisprudencia de Tribunales Supranacionales, como la Corte Interamericana, en el ordenamiento jurídico Peruano”, Texto de la Conferencia presentada en el Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law, Heidelberg, 25/03/2015, Convencionalización, Parte I a III, página 440.

[27] Sentencia de la CIDH caso Boyce vs Barbados, 20 de noviembre de 2007.

[28] Opinión Consultiva OC 21/14 Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto de migración y/o en necesidad de protección internacional. OC 2/82 de 24 de setiembre de 1982.

[29] Caso Comunidad Indígnea Yakye Axa vs Paraguay, CIDH Sentencia de 17 de junio de 2005, párrafo 167.

[30] El Dr. Eloy Espinosa-Saldaña en su trabajo “El Precedente Constitucional Vinculante en el Perú: surgimiento, usos, evolución retos y riesgos”, señala que en el Estado Constitucional es presupuesto básico el de limitación de poder, en lógica de corrección funcional con repartición de competencias ( exclusivas o compartidas), el respeto de la supremacía constitucional, reconocimiento y tutela de los Derechos Fundamentales, fin último; que el rol del TC de supremo interprete no implica que sea un superior jerárquico de aquellas otras autoridades, o que todas las instituciones del Estado Peruano se encuentren subordinadas al TC; que, el juez o jueza ordinario, puede no solo armonizar con un precedente, puede criticar, limitar, cuestionar o distinguirse, y que el apartamiento del precedente es siempre una posibilidad excepcional y razonada; y, que se tiende a apuntalar como justificaciones adecuadas para apartarse de un precedente, la del cambio de condiciones existentes, que pueden habilitar un tratamiento distinto en esa materia, la de mayor o menor tutela de los derechos fundamentales, pudiendo ir más allá en defensa y aplicación de la progresividad inherente a derechos como los de carácter fundamental. En, AAVV Código Procesal Constitucional Comentado. Arequipa, Adrus, 2009, páginas 994, 995, 996.

[31] PEÑA CHACÓN, Mario, op citado, Página 4.

[32] Artículos 90, 91, 35 y siguientes de la Ley de Recursos Hídricos.

[33] El Informe Anual 2015 de la CIDH anota información alarmante respecto al acceso, calidad y disponibilidad del agua en América, la situación de escasez del abastecimiento del agua se habría agravado por la creciente presión por el recurso, para el desarrollo de las actividades extractivas, y, sobre situaciones de discriminación y desigualdad con respecto al acceso al agua.

[34] Informe del INEI Formas de Acceso al Agua y Saneamiento Básico – 2016, da cuenta que en nuestro país, mas de cuatro millones de personas, se proveen de agua de fuentes naturales, camión cisterna o pilón de uso público; hay zonas de menor cobertura diaria de agua por red pública, como en Ica, La Libertad, Pasco, Piura y Amazonas, que solo el 72,6% de la población del país tiene acceso al saneamiento básico por red pública.

[35]Como señala el Fundamento 10 del Voto en Minoría del Dr. Landa Arroyo, sentencia de amparo N° 4899-2007- PA/TC. “se ha hecho uso del agua subterránea, y se pretende no cancelar monto alguno por su explotación”, que, “Esto es a todas luces un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia“, que “no ha tomado en cuenta la relevancia del elemento hídrico ni las proyecciones que sobre su escasez se plantean en la actualidad. Las aguas subterráneas son el depósito natural de reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada para suplir la demanda de la sociedad de agua potable”. (Subrayado nuestro).

[36] Al amparo de lo previsto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, nos apartamos del criterio anterior de la jurisprudencia de esta Sala Constitucional, como el contenido entre otras, en la Consulta N° 529­2014, Casación N° 9068-2013, N° 3311-2010, N° 17816-2013.

[37] Constitución Política de 1933.-

Artículo 37.- Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. La ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado, o de su concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares.

[38] Vigente desde el 26 de julio de 1969 hasta el 31 de marzo de 2009 en la que fue derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 29338 “Ley de Recursos Hídricos”, publicada el 31 marzo 2009 en el diario oficial el Peruano.

[39]  Establecía: “El Estado evalúa y preserva los recursos naturales. Asimismo fomenta su racional aprovechamiento. Promueve su industrialización para impulsar el desarrollo económico”.

[40] Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de energía, pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su utilización por éste y de su otorgamiento a los particulares. ” [Subrayado agregado].

[41] “(…) Duguit entiende que los bienes de dominio público no pueden ser, por su propia naturaleza jurídica (no por la física) susceptibles de propiedad. La Vinculación del Estado con esos bienes no es la típica del propietario, ya que carece de las facultades propias de este, en particular de la facultad de disposición. El Estado tiene más bien, respecto de los bienes de dominio público, un deber de protección y de garantía de la afectación, es decir, del destino que motiva su inclusión en dicha categoría ” Citado por Jiménez, Roberto (2015) en: “la Constitución Comentada”. Gaceta Jurídica. Tomo II. Pp. 546.

[42] Ley General de Aguas: Artículo 116°.-Los usos de las aguas caducan: (…)

1. Por no pagar durante dos años consecutivos la tarifa a que se refiere esta Ley, salvo los casos de suspensión, prórroga o exoneración que decrete el Poder Ejecutivo por razón de calamidad pública;

[43] Articulo 1°.- Las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e industriales, en la circunscripción comprendida dentro de las provincias, de Lima y Constitucional del Callao, serán aprobadas por Decreto Supremo: El recurso tributario será administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima, constituyendo ingresos propios de esta.

Articulo 3°.- Las apelaciones a las Resoluciones que expida en primera instancia el Gerente de la Empresa de Saneamiento de Lima, en aplicación del Articulo precedente, serán resueltas en segunda instancia por el Directorio de dicha Empresa, y en última instancia por el Tribunal Fiscal, con arreglo al Código Tributario.

[44] Al no cumplir con los parámetros constitucionales del principio de reserva y legalidad contenido en el artículo 139 de la Constitución de 1979, que exigían ley expresa para crear tributos y establecían que la tributación se rige por los principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía en la recaudación

[45] Conforme al principio de derecho “ley superior deroga ley inferior” y no a la inversa.

[46] Ley Orgánica Para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N° 26821: Definición de recursos naturales. Artículo 3.- Se consideran recursos naturales a todo susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado, tales como:

  1. las aguas: superficiales y subterráneas (…).

[47] Dejó sin efecto la Ley General de Aguas conforme a su única disposición derogatoria, derogando el Decreto Ley N° 17752, la tercera disposición complementaria y transitoria del Decreto Legislativo N° 1007, el Decreto Legislativo N° 1081 y el Decreto Legislativo N° 1083; así como las demás disposiciones que se opongan a la Ley.

[48] Inciso 1, del artículo III del Título Preliminar de la Ley N°29338.

[49] La Sentencia de Acción Popular N°0141-2014-Lima, destaca los tipos de uso del agua y reglas en relación al cobro el cual no tiene naturaleza tributaria; desde el artículo 35 al 43, la Ley N° 29338 contempla el uso primario gratuito en la utilización directa y efectiva de las fuentes naturales y cauces públicos de agua, con el fin de satisfacer necesidades humanas primarias básicas, sin fin lucrativo; el uso poblacional del agua tratada, es oneroso sujeto al pago de retribuciones; el uso productivo del agua en la utilización en procesos de producción o previos a los mismos, agropecuario y agrícola, acuícola y pesquero, energético, industrial, medicinal; minero, recreativo, turístico, y de transporte, es oneroso, se ejerce mediante derechos de uso.

[50] Inciso primero del artículo 72 de la Ley de Recursos Hídricos.

[51] Artículo 91 de la Ley de Recursos Hídricos.

[52] Artículo 1.1 del Reglamento.

[53] Disposición cuya constitucionalidad y legalidad fue confirmada en control orgánico por Sentencia de Acción Popular N° 0141-2014-Lima, la que constituye cosa j uzgada constitucional.

[54] En la Casación N°4392-2013-Lima de fecha 24 de ma rzo de 2015, considerando 3.4 se anota que la potestad tributaria atribuida al Estado tampoco es absoluta debiendo ser ejercida con arreglo a los fines, principios, derechos y límites que las normas del bloque de constitucionalidad establecen, sometiendo igual al Estado al principio de reserva de ley y de legalidad, así el artículo 74 acoge el Principio de Legalidad vinculando la potestad tributaria a la ley y a los principios de reserva de ley, igualdad ante la ley, respeto a los derechos fundamentales y no confiscatoriedad; estableciendo que los tributos se crean, modifican o derogan, o se establecen exoneraciones “exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades” y en el caso de aranceles y tasas se regulan por decreto supremo.

[55] A nivel doctrinario se define jurídicamente el tributo “como una obligación de dar una suma de dinero establecida por Ley, conforme al principio de capacidad, en favor de un ente público para sostener sus gastos”. FERREIRO LAPATZA, José Juan, op. Citado, página 323-324.

[56] FERRIRO LAPATZA, Jose Juán, Curso de Derecho Financiero Español, Editorial Marcial Pons, Madrid 2006, página 324, 326.

[57] En el mismo sentido, en la Acción Popular N° 0141-201 4-Lima, hemos señalado sobre la naturaleza jurídica del cobro por el uso del agua: “en el cobro por el uso del agua no hay norma legal o decreto supremo que haya creado un tributo por el uso del agua, tampoco hay norma jurídica que establezca que dicho concepto constituya tributos, además de estar proscrito en nuestro ordenamiento jurídico la creación de tributos vía interpretación normativa; por lo que hasta este punto y de acuerdo a la norma del artículo 74 de la Constitución Política y normas legales antes citadas del artículo 91de la Ley N° 29338 y artículo 20 de la Ley N°26821, el cobro por el uso del agua viene a constituir una retribución económica, sin haberle conferido por norma legal la calidad de tributo”; que la Ley de Recursos Hídricos, reguló el pago por el uso de las aguas subterráneas en la modalidad de retribución económica, en plena concordancia con el artículo 20 de la Ley Orgánica de aprovechamiento sostenible de recursos naturales y el artículo 66 de la Constitución Política del Estado.

[58] Establecido en el artículo segundo y sétimo de la Ley N° 29338.

[59] Con el propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas hidrográficas y acuíferos, para la conservación e incremento del agua, asegurar su calidad fomentando una cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras generaciones.

[60] Literal a del inciso 24, artículo 2 de la Constitución Política de 1993.

[61] http://www.ana.gob.pe/sites/default/files/normatividad/files/presentacion dia 21 nov ana 0 0.pdf

[62]Fundamento 4.5 de la sentencia de Acción Popular N° 141-2014-Lima, publicada con fecha 19/06/2016.

[63] Como se tiene desarrollado en la Casación N° 4392-2013, el Código Tributario no contiene una definición de tributo, sino una referencia en la Norma II63 que establece que el referido Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos; acoge el principio de reserva de la ley previsto en el inciso a) del artículo IV, que establece que sólo por ley o decreto legislativo (cuando hubiere delegación), se crea, modifica y suprime tributos, se señala el hecho generador de la obligación tributaria, la base para el cálculo y la alícuota, el acreedor tributario, el deudor tributario, los agentes de retención y de percepción.

[64] “prestación de dar de naturaleza pecuniaria que no constituya una sanción por acto ilícito, cuyo cumplimiento es dispuesto por la instauración de una relación jurídico obligatoria ex lege (deber jurídico de prestación tributaria), como producto del acaecimiento de una hipótesis de incidencia tributaria, y cuyo sujeto activo es en principio, un ente de derecho público”Bravo Cucci, Jorge, Op. Cit., pág. 311.

[65] En la segunda disposición complementaria final, reconoce a Sedapal en los acuíferos de las provincias de Lima y Callao, como operador del servicio de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas y adecuación.

[66] El Tribunal Fiscal en la Resolución N° 03820-Q-201 6 publicado en Diario Oficial El Peruano el 8/11/2016, establece precedente administrativo, en el sentido de que no es competente para resolver los procedimientos relacionados con el cobro que efectúa SEDAPAL, por la tarifa que se devenga a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N°1185.

[67] El artículo 90 de la ley especial, prevé en relación al pago de los usuarios de agua subterránea, que los fondos se destinan al monitoreo del uso del agua, nivel freático, gestionar el uso para hacer sostenible su disponibilidad.

[68] Resolución emitida con anterioridad a la expedición del Decreto Legislativo N° 1185 en que se modificó la competencia del tribunal fiscal conforme al fundamento 3.7.7 de la presente sentencia de casación.

[69] Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General

Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. (…)

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