Imagen: WikiHow.

SUMILLA: La programación de un examen médico ocupacional por parte del empleador debe ser comunicada de manera oportuna, expresa e indubitable al trabajador a fin de que la inasistencia al mismo se configure dentro de la causal de falta grave a que se refiere el inciso a) del artículo 25° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

CORTE SUPREMA 

SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA

 CASACIÓN LABORAL Nº 2490-2015, ICA 

Lima, dieciocho de agosto de dos mil dieciséis

VISTA; la causa número dos mil cuatrocientos noventa, guión dos mil quince, guión ICA, en audiencia pública de la fecha; interviniendo como ponente, el señor juez supremo Arias Lazarte, con la adhesión de los señores jueces supremos: Mac Rae Thays, Chaves Zapater y Malca Guaylupo; y el voto en discordia de la señora jueza suprema De La Rosa Bedriñana, con la adhesión del señor juez supremo Yrivarren Fallaque; y luego de producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada, OPECOVI S.A.C., mediante escrito de fecha dos de diciembre de dos mil catorce, que corre de fojas ciento cincuenta y nueve a ciento sesenta y seis, contra la Sentencia de Vista de fecha dieciocho de noviembre de dos mil catorce, que corre de fojas ciento treinta y cinco a ciento cuarenta y seis, que revocó la Sentencia apelada de fecha cinco de setiembre de dos mil catorce, que corre en fojas ochenta y dos a ochenta y ocho, que declaró infundada la demanda; y reformándola declararon fundada la misma; en el proceso abreviado laboral seguido por la demandante, Rosana Elizabeth Revilla Sanabria, sobre reposición.

Lea también: Casación N° 10291-2015, Callao: ¿El tiempo dedicado al refrigerio forma parte del horario de trabajo?

CAUSAL DEL RECURSO:

Por resolución de fecha veintiuno de abril de dos mil dieciséis, que corre de fojas cincuenta y cinco a cincuenta y ocho del cuaderno de casación, se declaró procedente el recurso, por la causal de infracción normativa siguiente: Interpretación errónea del literal a) del artículo 25° del Texto único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

CONSIDERANDO:

Primero: Para contextualizar el análisis de la causal de casación declarada procedente, este Supremo colegiado considera oportuno tener como antecedentes del proceso los siguientes:

a) Fluye de la demanda, que corre de fojas diecinueve a treinta, subsanada a foja treinta y cuatro, que la accionante pretende su reposición laboral al haber sufrido un despido fraudulento. Refiere que ingresó a laborar para la demandada el uno de octubre de dos mil ocho, hasta su despido ocurrido el cinco de abril de dos mil catorce. Afirma que la demandada mediante carta de pre aviso de despido de fecha veinticinco de marzo de dos mil catorce, le comunicó que había incurrido en comisión de falta grave contemplado en el inciso a) del artículo 25° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, al no haberse sometido al examen médico ocupacional programado para el veintiocho de enero del dos mil catorce, a pesar que dicha programación le fue comunicada el diecisiete del mismo mes, y cuando se le requirió su justificación no lo hizo adecuadamente.

b) Mediante Sentencia de fecha cinco de setiembre de dos mil catorce, que corre en fojas ochenta y dos a ochenta y ocho, el Juez del Primer Juzgado Especializado de Trabajo – Sede Santa Margarita, de la Corte Superior de Justicia de Ica declaró infundada la demanda, sosteniendo que el despido de la demandante se ha producido por falta grave prevista en el artículo treinta y seis del Reglamento Interno de Trabajo, habiéndose observado el principio de inmediatez y sin que se haya evidenciado un ánimo perverso y auspiciado por el engaño ni se ha acreditado que se haya atribuido falta no prevista legalmente o que se haya fabricado pruebas.

c) Por Sentencia de Vista de fecha dieciocho de noviembre de dos mil catorce, que corre en fojas ciento treinta y cinco a ciento cuarenta y seis, el Colegiado de la Segunda Sala Civil de la citada Corte Superior revocó la Sentencia apelada que declaró infundada la demanda; reformándola la declaró fundada, considerando que la falta grave atribuida al trabajador, consistente en no haber concurrido al examen médico programado, no corresponde subsumirse en el inciso a) del artículo veinticinco de la LPCL dado que no constituye un supuesto de incumplimiento de obligaciones esenciales que imponía el contrato, sino que dicha conducta está más vinculada a la capacidad del trabajador. Asimismo, cómo es que la falta grave revista gravedad, ni tampoco el grado de responsabilidad de la actora. Por tanto, si la falta grave imputada no está tipificada en la norma citada se burla los principios de legalidad y tipicidad, razones que configuran la existencia de un despido fraudulento.

Lea también: Casación N° 1114-2016, Ica: Corresponde indemnización por enfermedad profesional si empleador no adopta medidas de seguridad para salvaguardar salud de su trabajador

Segundo: La infracción normativa se produce con la afectación de las normas jurídicas incurrida por el Colegiado Superior, al emitir una resolución que pone fin al proceso, dando lugar a que la parte que se considere afectada pueda interponer su recurso de casación; infracción que subsume las causales que fueron contempladas anteriormente en el artículo 386° del Código Procesal Civil, relativas a interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material, pero además incluyen otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo.

Tercero: Refiriéndonos a la causal de Interpretación errónea del literal a) del artículo 25° del Texto único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, tenemos que dicha norma establece lo siguiente:

Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta”.

Lea también: Casación N° 512-2015, La Libertad: ¿Procede beneficio social de asignación familiar para hijos mayores que se encuentren cursando estudios superiores?

Cuarto: Para efecto de absolver la infracción normativa de la norma a que se refiere el fundamento que antecede debemos tener en cuenta lo siguiente:

a) El hecho relevante que da lugar al despido de la demandante es por […] no haberse sometido al examen médico ocupacional programado para el veintiocho de enero del dos mil catorce […]. Este hecho es uno admitido, de modo que no existe controversia sobre el mismo, por lo que conforme al inciso dos del artículo ciento noventa del Código Procesal Civil, vincula a las partes y al Juez para los fines de la decisión.

b) La posición de la demandada, que aparece de la carta de pre aviso de folios tres, es que dicho hecho […] contraviene lo dispuesto en el literal i) del artículo 48° del Reglamento Interno de Trabajo que textualmente establece como obligación de los trabajadores el “i) someterse a examen médico y participar en las campañas de prevención, de salud, en las condiciones y prioridades que determina OPECOVI SAC”, concordante con lo previsto en el literal f) del artículo 24° del Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo que establece como obligación de los trabajadores: f) someterse a los exámenes médicos a que estén obligados por norma expresa, la empresa se compromete a la confidencialidad de los mismos […]. Por tanto, si esa obligación se ha incumplido, entonces lo subsume dentro de la falta grave tipificada en el literal a) del artículo 25° del Texto único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003- 97-TR.

c) La demandante sostiene que el hecho relevante ocurrió, pero cuestiona el que no se le comunicó sobre la programación del examen médico, tampoco se le reprogramó como a otros trabajadores, a pesar de haberlo solicitado por escrito, y se le despide infringiendo el principio de inmediatez pues el hecho relevante ocurrió el veintiocho de enero del dos mil catorce y la carta de preaviso es del veintisiete de marzo del mismo año.

d) Para el Juez de origen el hecho relevante constituye falta grave dado que la demandante no ha cumplido con su obligación de someterse al examen médico ordenado, situación que le permite concluir que se subsume en el supuesto de hecho previsto en el inciso a) del artículo 25° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, pues no se ha acreditado que el despido se haya realizado con ánimo perverso, que se haya imputado hechos inexistentes o falsos, que se haya fabricado pruebas ni que el móvil haya sido un acto de represalia por estar afiliada a un sindicato. Por tanto, el argumento deductivo del Juez se construye de la forma siguiente:

“Premisa normativa: Si conforme al literal a) del artículo 25° del Texto único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, es falta grave.

Premisa fáctica: La demandante teniendo la obligación de someterse a examen médico, como lo señala el Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, ha incumplido dicha obligación de trabajo.

Conclusión: La demandante ha incurrido en falta grave”.

e) La Sala Civil al absolver la apelación contradice el argumento interpretativo del Juez de origen, y sostiene[1] que si bien […] la causa real del despido fue que la actora no se sometió a examen médico ocupacional programado para el 28.01.2014; empero, la demandada artificiosamente subsume dicha conducta en lo previsto en el literal a) del artículo 25° del D.S. N° 0003-97-TR y hace ver dicha conducta como si se tratara del incumplimiento de una obligación de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral […]. Añade que la falta grave atribuida al trabajador demandante […] está relacionado con la capacidad de la trabajadora […] y no con la […] conducta de la trabajadora, específicamente como incumplimiento de las obligaciones laborales […]. Por tanto, no se incumple las obligaciones laborales no concurriendo a una evaluación médica, ni dicha falta de concurrencia reviste la gravedad para hacer insostenible la continuación del vínculo laboral, a lo que se suma el hecho de que no existe certeza de que se le haya comunicado a la trabajadora la programación de la evaluación médica, por tanto, no habría culpa. Por tales razones, la Sala Civil considera que la falta atribuida no se subsume en la norma cuya infracción se denuncia. En cuanto al carácter fraudulento del despido se tiene que la demandada ha pretendido hacer ver como falta grave una conducta que no es tal burlando el principio de tipicidad y legalidad, es decir ha pretendido hacer ver que la actora incurrió en falta grave relativa a su conducta, sustentándose en el inciso a) del artículo 25° de la LPCL; cuando, en realidad, la inconcurrencia al examen médico tendría más vinculación con la capacidad de la trabajadora.

Te puede interesar: Sunafil | Manuales de asesoría laboral disponibles en PDF

Quinto: La demandada en su recurso de casación contradice la interpretación realizada por la Sala Civil sosteniendo que si bien […] El Colegiado concluye que en autos no se ha acreditado que la actora haya incumplido sus obligaciones de las labores que tenía asignada en la empresa, obligaciones de trabajo […], sin embargo la norma legal invocada contempla como uno de los supuestos de falta grave […] la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial […], por lo que considera que ha incurrido en errónea interpretación por las razones siguientes: a) El artículo 48° inciso i) del Reglamento Interno de Trabajo establece como una obligación de los trabajadores ‘someterse al examen médico’. b) El artículo 24° literal f) del Reglamento Interno de Seguridad y Salud establece como una obligación de los trabajadores ‘someterse al examen médico que estén obligados por norma expresa’. c) La interpretación errónea de la Sala Civil obedece a que en ambos Reglamentos Internos se establecen como obligación del trabajador someterse al examen médico, hecho aceptado por la demandante, por tanto, se evidencia la gravedad de la falta en la que incurrió.

Sexto: Teniendo en cuenta la interpretación de la norma cuya infracción se denuncia realizada por el Juez de origen, por la Sala Civil, cuanto por la parte demandada en el recurso de casación, corresponde a este Colegiado Supremo determinar cuál de ellas se corresponde con una interpretación conforme a Derecho.

Sétimo: Para tal fin es oportuno identificar el problema a resolver dentro de la tipología de conflictos normativos que distingue entre: conflictos “en abstracto” (o necesarios) y conflictos “en concreto” (o contingentes). Así: a) Un conflicto “en abstracto” se produce, cada vez que dos normas conceden dos consecuencias jurídicas incompatibles a dos clases de supuestos de hechos – o si se quiere, ofrecen dos soluciones incompatibles para dos casos de controversias- que se sobreponen (en todo o en parte) desde el punto de vista conceptual. Esto no es el caso de autos. b) Por el contrario, un conflicto “en concreto” se produce cada vez que –al momento de la aplicación del derecho en un caso concreto- se observa que dos normas conceden dos consecuencias jurídicas incompatibles al mismo caso concreto. Esto ocurre cada vez que un supuesto de hecho concreto recae simultáneamente en dos clases de supuestos, pero independientes desde el punto de vista conceptual, por lo que el Derecho establece consecuencias jurídicas incompatibles. Un conflicto de este tipo no puede ser identificado sino con ocasión de la aplicación de las normas en cuestión a un caso particular al cual ambas se revelan aplicables, lo que constituye el tipo de conflicto del presente caso.

Lea también: Casación 9454-2014, Ica: Se desnaturaliza contrato por necesidad de mercado si no se sustenta incremento de la producción coyuntural

Octavo: Del mismo modo, es de vital importancia, que tengamos claro que cuando se habla de un precepto legal tenemos que diferenciar sus dos componentes: la disposición, texto o enunciado que conforma el primer componente y el contenido normativo del precepto o norma, que conforma el segundo componente. En efecto:

a) Dicha diferenciación nos ayudará a establecer cuál de los dos componentes, si no son los dos a la vez, es o son el objeto del control en sede de casación. En este sentido, entender lo que es el objeto del control casatorio es de vital importancia. Precisa Díaz Revorio [2], que la identificación del objeto de control[3] casacional (sea el precepto legal o su contenido normativo) ayudará en primer lugar a establecer el sentido interpretativo que se corresponde con el Derecho en el caso concreto, y en segundo lugar porque este análisis dará las ideas necesarias para establecer la legitimidad de la decisión interpretativa. Con esta finalidad nos será muy útil precisar lo que se entiende tanto por disposición así como por norma.

b) Disposición, Texto o Enunciado

La disposición viene a ser cualquier enunciado que forma parte de un texto legal. El profesor italiano Ricardo Guastini[4] sostiene que la disposición es “todo enunciado perteneciente a una fuente del derecho”.

c) Norma

Para Ricardo Guastini la norma es “cualquier enunciado que constituye el sentido o significado de una o varias disposiciones o fragmentos de disposiciones”[5]; al respecto Díaz Revorio concuerda con lo ya señalado, pues sostiene que la norma es el producto de la labor interpretativa que se hace del precepto, que el significado del precepto legal “es el resultado de su interpretación”[6]. Tanto Guastini como Díaz Revorio coinciden en señalar que el enunciado es el conjunto de palabras que forman la oración de un texto; el objeto de la actividad interpretativa, un enunciado del lenguaje de las fuentes sujeto a interpretación y todavía por interpretar. En tanto que la norma será el resultado de la interpretación; una disposición interpretada y reformulada por el intérprete. Siendo, en tal sentido, que una depende estrechamente de la otra para su existencia, la norma necesita del soporte de la disposición y la disposición encuentra su sentido cuando se expresa en una o más normas. Sin embargo, Guastini precisa que “entre las disposiciones y las normas no se da una correspondencia biunívoca”[7], lo que significa que el resultado de la labor interpretativa de una disposición no siempre puede derivar en una sola norma, ni una norma es producto siempre de una sola disposición.

Lea también: Cas. Lab. 5983-2014, Moquegua: Caducidad no admite interrupción ni suspensión, salvo que sea imposible reclamar el derecho ante tribunal peruano

Noveno: Estando a lo señalado en el considerando que antecede tenemos que la disposición normativa cuya infracción se denuncia tiene el texto siguiente: “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: a. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta”.

Décimo: A partir de dicha disposición o texto legal, podemos desprender –para los fines del presente caso, dado que son los dos cargos atribuidos a la demandante en la carta de preaviso de folios tres a cuatro- dos disposiciones siguientes: Disposición D1: Es falta grave el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral. Disposición D2: Es falta grave la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.

Décimo Primero: Con relación a las dos disposiciones anotadas tenemos que el Juez de Primera Instancia, para declarar infundada la demanda se sustenta tanto en la D1 como en la D2. En efecto, en el fundamento quinto, apartado b) de la sentencia de vista señala que […] es una causa justa de despido relacionada con la conducta del trabajador, entre otras, el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral […], lo que supone que la argumentación se realiza a partir de la D1; y, por otro lado, en el fundamento sexto, apartado g), de dicha sentencia se alude a la D2 cuando señala que la demandante […] se ha negado a someterse al examen médico programado, y como tal la consecuencia de dicha negativa es el despido conforme al artículo 36° del Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo […], que en copia obra de folios cincuenta y cuatro a cincuenta y ocho. Por tanto, se sustenta en ambas disposiciones, las que entiende constituye, reglas.

Décimo Segundo: Por su parte la Sala Superior al absolver la apelación centra su razonamiento y argumentación en la D1 toda vez que considera que la demandada […] ha atribuido a la actora la comisión de falta grave, consistente en no haber concurrido al examen médico programado, y subsume dicha conducta en lo previsto en el inciso a) del artículo 25 de la LPCL, haciendo ver que dicha conducta consistiría en incumplimiento de los deberes esenciales del contrato de trabajo, pese a que, dicha conducta está más vinculada con la capacidad del trabajador […]. Es decir, para la Sala Superior, la D1 no comprende como supuesto de hecho el no haber concurrido al examen médico programado, dicho en otras palabras, ésta inconcurrencia no constituye un supuesto de incumplimiento de los deberes esenciales que le imponía el contrato de trabajo. Es por ésta razón que revoca la sentencia apelada, dejando de lado la aplicación e interpretación de la D2.

Décimo Tercero: Frente a tal situación la recurrente, en su recurso de casación, afirma si el Colegiado concluye que no se ha acreditado el supuesto de hecho de la D1, sin embargo, la D2 debería resultar aplicable, y como quiera que la casación ha sido declarada procedente sólo por causal material, corresponde dilucidar por este Supremo Tribunal si el no haber concurrido al examen médico programado debe dar lugar al despido conforme a la D2.

Lea también: Cas. Lab. Nº 11048-2014, Lima: Cuando bonificación es regular, ordinaria y permanente adquiere carácter remunerativo

Décimo Cuarto: Al respecto, debe considerarse que del tenor de la D2 fluye que para que exista falta grave se requiere: (i) la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente; y, (ii) que dicha inobservancia revista gravedad. Es decir, no cualquier inobservancia de dicho Reglamento debe tener como consecuencia el despido, sino que se debe estar a la gravedad de la misma.

Décimo Quinto: En el presente caso, conforme fluye del Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo del año dos mil doce de la demandada, obrante de folios cincuenta y cuatro a cincuenta y ocho, se sanciona con despido el ‘negarse a asistir a los exámenes médicos programados’, conforme consta del artículo 36° falta número veinticinco. Es decir, no cualquier inasistencia a un examen médico programado justifica el despido, sino única y exclusivamente el ‘negarse’ a asistir a dicho examen. Como puede verse lo que se sanciona es una conducta positiva de resistencia u oposición, o de obstrucción a aquello que está previsto como parte de una obligación de prevención de riesgos laborales del trabajador conforme al artículo 24° inciso f) del mismo Reglamento Interno

Décimo Sexto: En suma, si no cualquier inobservancia del Reglamento Interno ni toda inasistencia a los exámenes médicos programados justifican el despido, sino que la inobservancia debe revestir gravedad, y la inasistencia debe configurarse por acto de negativa expresa, entonces lo que queda por analizar es si la inasistencia de la demandante al examen médico programado para el veintiocho de enero de dos mil catorce tuvo éstas características para que justifique su despido.

Te podría interesar:Obreros municipales no requieren agotar vía administrativa para presentar reclamos laborales.

Décimo Sétimo: Sobre el particular tenemos que la demandante sostiene en su demanda que la última semana de enero del dos mil catorce la demandada programó su horario de trabajo del lunes veinte al sábado veinticinco, pero que por una urgencia personal de viajar a Arequipa cambió de turno de trabajo, con conocimiento de la Administración, con su compañero de trabajo Edward Lovera Molta, por lo que del lunes veinte al viernes veinticuatro trabajó hasta las tres pasado el meridiano, haciendo presente que hasta esa fecha y hora no se le había comunicado la programación del examen médico ocupacional a realizarse en la Clínica Medicina Externa S.A. MEDEX, en la ciudad de Lima. Así, viajó a Arequipa y al reincorporarse a sus labores el veintiocho de enero del dos mil catorce, en el tercer turno, de once de la noche a siete de la mañana, minutos antes de ingresar a laborar el administrador le preguntó si había ido a Lima a pasar el examen médico ocupacional, es en ese momento que tomó conocimiento de dicha programación. Ante tal situación, afirma, pidió reprogramación y el administrador le manifestó que no se preocupe por que había varios otros que tampoco habían asistido. Al ver que pasaban los días y no reprogramaban el siete de marzo del dos mil catorce, mediante carta al Jefe de Recurso Humanos pidió reprogramación, sin embargo, la demandada nunca dio respuesta. Por su parte la demandada en su escrito de contestación de demanda de folios sesenta a setenta contradice manifestando que el Administrador de la Unidad de Peaje Villacuri – Ica, con fecha diecisiete de enero del dos mil catorce hizo de conocimiento la relación de trabajadores y las fechas en que se debían someter al examen médico ocupacional anual, dicho comunicado fue publicado en el periódico mural existente en las instalaciones del peaje, así como en la parte superior del lugar en que todos los cobradores de peaje y demás trabajadores registran su asistencia. Siendo que además el administrador de la unidad de peaje comunicó a cada trabajador la publicación de la programación de exámenes ocupacionales. Añade, no es creíble la versión de la demandante ya que todos sus compañeros que se encontraban en la relación pasaron sus exámenes médicos. Por ello el despido no es fraudulento.

Décimo Octavo: Teniendo en cuenta el contradictorio señalado en el fundamento que antecede tenemos que, si la consecuencia de la inasistencia a un examen médico ocupacional programado es el despido, el empleador debe adoptar todas las medidas necesarias a fin de poner en conocimiento del trabajador, de manera oportuna, expresa e indubitable, la fecha de la programación de dicho examen. En el caso de autos, la demandada ha presentado el ‘Comunicado’ que en copia obra a folios cuarenta y seis, con lo que sostiene haber publicado la notificación. No obstante, de dicho documento no se advierte fecha de emisión del comunicado, ni tampoco fecha de programación de los exámenes para el personal. Más aún, de la copia del correo electrónico de folios cuarenta y cinco consta que la empresa comunica a sus administradores, con fecha dieciséis de enero del dos mil catorce, a horas cinco y treinta y nueve de la tarde, que éstos realicen las programaciones […] sobre Exámenes Médicos Ocupacionales a todos los trabajadores y realizar las programaciones de acuerdo a su operatividad […], por consiguiente, lo sostenido por la demandante de que no fue notificada individualmente el diecisiete de enero, y que se da cuenta en el Informe N° 061-2013-OPECOVI-EP ICA, cobra mayor certeza, toda vez que si al término de la tarde del día previo recién se había comunicado a los administradores a efecto de que hagan la programación, cómo es que al día siguiente dicha programación ya estaba notificada. Este hecho no un hecho probado en autos sobre el cual este Colegiado pudiera apoyar su decisión. De otro lado, está probado con el Informe N° 08-2014-CS.V./AS./OPECOVI SAC, de folios cincuenta y uno, que los Administradores comunicaron la programación mediante el periódico mural, es decir, no hay una comunicación individual expresa e indubitable, como antes hemos señalado. No solo eso, si bien la programación que aparece a folio cuarenta y siete dice haberse elaborado el diecisiete de enero del dos mil catorce, no obstante, no está probado que en esa misma fecha se colocó en el periódico mural referido. Finalmente, está probado con el documento de folios trece que la demandante, con fecha seis de marzo del dos mil catorce, solicitó la reprogramación de su examen médico ocupacional al Jefe de Recurso Humanos de la demandada, señalando […] si bien el 24 de febrero del presente, comunique se me asignara fecha […] y añade que […] ya es más de un mes desde que mis compañeros han realizado dichos exámenes y no existe aún programación para mi persona […]. Como puede verse este hecho, ocurrido mucho antes del inicio del procedimiento de despido denota con meridiana claridad que la demandante no se ‘negaba’ a pasar su examen médico ocupacional, sino todo lo contrario, al no haber pasado por razón de falta de debida notificación de la programación primigenia, pide se le programe nuevamente para cumplir con dicha obligación prevista en el Reglamento Interno de Trabajo y en el Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional, no obstante, la demandada esperó diecinueve días, posteriores a dicha solicitud de reprogramación, para en lugar de reprogramar iniciar el procedimiento de despido, como consta de la carta de preaviso del veinticinco de marzo del dos mil catorce, de folios tres a cuatro.

Décimo Noveno: Siendo ello así, no puede existir ‘negativa’ a someterse al examen médico ocupacional anual si la programación no consta que le haya sido notificada a la trabajadora en la forma antes señalada, así como tampoco puede sostenerse que existe negativa a pasar dicho examen cuando la propia trabajadora se encuentra solicitando de modo expreso su reprogramación, precisamente para pasar su examen médico ocupacional. Por tanto, el hecho probado en el caso de autos no se subsume dentro de la causal de despido del artículo 36° falta cometida del numeral veinticinco del Reglamento Interno de Seguridad y salud en el Trabajo, que en copia obra de folios cincuenta y cuatro a cincuenta y ocho. Tampoco se subsume en la D2 toda vez que este supuesto exige que la inobservancia de los Reglamentos Interno de Trabajo o de Seguridad e Higiene Industrial, ‘revista gravedad’ lo que no ocurre en autos, dada las razones antes mencionadas. Por estas consideraciones:

FALLO: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandada, OPECOVI S.A.C., mediante escrito de fecha dos de diciembre de dos mil catorce, que corre de fojas ciento cincuenta y nueve a cientos sesenta y seis; en consecuencia: NO CASARON la Sentencia de Vista de fecha dieciocho de noviembre de dos mil catorce, que corre de fojas ciento treinta y cinco a ciento cuarenta y seis; y ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; en el proceso abreviado laboral seguido por la demandante, Rosana Elizabeth Revilla Sanabria, sobre reposición y los devolvieron. S.S. MAC RAE THAYS, CHAVES ZAPATER, ARIAS LAZARTE, MALCA GUAYLUPO.

EL VOTO EN DISCORDIA DE LA SEÑORA JUEZA SUPREMA DE LA ROSA BEDRIÑANA, CON LA ADHESIÓN DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO YRIVARREN FALLAQUE, ES COMO SIGUE:

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada, OPECOVI S.A.C., mediante escrito presentado el dos de diciembre de dos mil catorce, que corre en fojas ciento cincuenta y nueve a ciento sesenta y seis, contra la Sentencia de Vista de fecha dieciocho de noviembre de dos mil catorce, que corre en fojas ciento treinta y cinco a ciento cuarenta y seis, que revocó la Sentencia apelada de fecha cinco de setiembre de dos mil catorce, que corre en fojas ochenta y dos a ochenta y ocho, que declaró infundada la demanda y reformándola la declararon fundada; en el proceso abreviado laboral, seguido por el demandante, Rosana Elizabeth Revilla Sanabria, sobre reposición por despido fraudulento.

CAUSAL DEL RECURSO: Por Resolución de fecha veintiuno de abril de dos mil dieciséis, que corre en fojas cincuenta y cinco a cincuenta y siete del cuaderno de casación, se declaró procedente el recurso interpuesto por la demandada, por la causal de interpretación errónea del artículo 25° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR.

CONSIDERANDO:

Primero: Conforme se advierte de la demanda interpuesta, que corre en fojas diecinueve a treinta, la demandante solicita se declare su despido fraudulento y se ordene su reposición en el centro de trabajo, con expresa condena de costas y costos.

Segundo: El Primer Juzgado Especializado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia de Ica, mediante sentencia de fecha cinco de setiembre de dos mil catorce, que corre en fojas ochenta y dos a ochenta y ocho, declaró infundada la demanda, al considerar que la actora no acreditó que su despido se produjo como represalia por encontrase afiliada al sindicato de trabajadores, ni que se le haya atribuido hechos falsos con ánimo de despedirla. La Segunda Sala Civil de la mencionada Corte Superior, revocó la sentencia apelada y reformándola declararon fundada la demanda; ordenando la reposición de la demandante en su centro de labores en el cargo que venía desempeñando hasta el cinco de abril de dos mil catorce, con costos y costas.

Tercero: Infracción normativa. El artículo 25° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece: “Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad […]”.

Cuarto: La suscrita muy respetuosamente discrepa del voto emitido por el señor juez supremo ponente en el sentido de declarar infundado el Recurso de Casación interpuesto, en base a los fundamentos que a continuación expondré.

Quinto: Cabe precisar que el contrato de trabajo lleva implícitos para las partes una serie de obligaciones de carácter preponderantemente inmaterial que se denominan “deberes de conducta”, una de ellas es el “deber de fidelidad” que junto con “el deber de previsión” constituye la esencia de lo que justamente se llama “el deber recíproco de lealtad” entre las partes. Deber que en el trabajador implica un modo de comportamiento orientado a la defensa de los legítimos intereses colectivos de la empresa, lo cual conlleva la obligación de abstenerse de realizar actos que lesionen su patrimonio o su imagen. Estos deberes fueron definidos por la doctrina y la jurisprudencia como corolarios del principio de “buena fe” con que deben cumplirse las obligaciones, y es que el deber de lealtad o fidelidad tiene carácter sustancial en el contrato de trabajo, razón por la cual su violación justifica el despido.

Lea también: Casación N° 1114-2016, Ica: Corresponde indemnización por enfermedad profesional si empleador no adopta medidas de seguridad para salvaguardar salud de su trabajador

Sexto: Las obligaciones asumidas por las partes en el contrato de trabajo, no se limitan a aquellas pactadas en el contrato por escrito, sino que también derivarán de las disposiciones normativas existentes; en ese sentido, el artículo 25° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, tipifica las faltas graves que justifican el despido del trabajador, como aquella infracción por parte del trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo, entendiéndose por tal, no sólo las obligaciones expresamente previstas, sino a todos aquellos en el marco de la obediencia, diligencia y buena fe. El deber de buena fe, que es la que adquiere mayor relevancia en la ejecución del contrato de trabajo por tratarse de una relación jurídica personal y continuada, en la que se exige que los sujetos intervinientes, tengan un comportamiento adecuado para el cumplimiento de sus deberes laborales, para lo cual se requiere la observancia de un esfuerzo volitivo y técnico para realizar el interés del empleador y no infringir derechos ajenos.[8] “El contrato de trabajo no crea sólo derechos y obligaciones de orden exclusivamente patrimonial, sino también personal. Crea, por otra parte, una relación estable y continuada, en la cual se exige la confianza recíproca en múltiples planos, en encontradas direcciones y sobre todo por un periodo prolongado de tiempo. Para el debido cumplimiento de esas obligaciones y el adecuado mantenimiento de esas relaciones resulta importantísimo que ambas partes actúen de buena buena fe”.[9]

Sétimo: Por otro lado, al empleador se le reconoce legislativamente la facultad disciplinaria, a fi n de hacer efectiva la autoridad de subordinante que le confiere el contrato de trabajo; no obstante, estas facultades deben ser ejercidas en proporción a los incumplimientos demostrados del trabajador, cualquiera que fuere la situación, el despido deberá aparecer siempre razonablemente justificado en cuanto a la oportunidad de su articulación y en cuanto a la proporcionalidad en relación al incumplimiento laboral que sirve de antecedente. Es decir, la reacción del empleador debe ser adecuada a su objetiva gravedad, lo cual excluye toda forma de abuso de derecho.

Octavo: A decir del Tribunal Constitucional, la razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho, y se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en este contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. La potestad disciplinaria del empleador es una facultad discrecional, por ello el resultado de una sanción en el procedimiento de despido no sólo debe ser consecuencia de que se respeten las garantías formales propias de un procedimiento disciplinario, sino además debe ser acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad (…).[10]

Lea también: Cas. Lab. 7926-2015, Piura: Reposición ordenada en proceso de amparo no genera obligación de pagar remuneraciones por períodos no laborados efectivamente

Noveno: Tomando como referencia lo antes señalado, en este caso concreto, se le atribuye a la demandante haber incurrido en falta grave prevista en el inciso a) del artículo 25° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo N° 003- 97-TR, constituyendo el fundamento de hecho de tal imputación el “no haberse sometido al examen médico ocupacional programado para el veintiocho de enero de dos mil catorce”, programación que conforme refiere le fue comunicada el día diecisiete de enero de dos mil catorce, falta que también se encuentra contemplada como tal en el reglamento interno de trabajo en su artículo 48° literal i).

Décimo: De la revisión de autos se tiene que la demandada cumplió con pegar el comunicado donde se mencionaba la realización de “exámenes médicos ocupacionales” en el periódico mural de la unidad de peaje (centro de labores del demandante) conforme se aprecia de fojas cuarenta y cinco a cuarenta y siete, publicación que se realizó el diecisiete de enero de dos mil catorce. Comunicaciones de esta naturaleza las realiza el empleador generalmente en el centro de trabajo mediante publicación en el periódico mural, vía correo electrónico u otro medio de comunicación masiva; no habiendo establecido el legislador la necesidad de que el empleador deba comunicar personalmente y bajo cargo a cada trabajador acerca de un chequeo médico que abarca a todos los trabajadores, bastando de que se emplee el mejor medio posible de comunicación masiva, por lo que generalmente esta se materializa en comunicados que se colocan al pie del marcador de ingreso y salida de los trabajadores, el periódico mural o el correo electrónico de la empresa.

Décimo Primero: En este caso, la demandada cumplió con su obligación de dar a conocer a sus trabajadores de que se realizaría un chequeo médico y que la movilidad sería cubierta por la empresa (fojas cuarenta y seis), corroborando que ello fue así cuando la demandante afirma que al retorno de su improvisado viaje se enteró de que sus demás compañeros de trabajo se habían realizado chequeos médicos (fojas seis) situación ante la cual no hizo nada por cumplir inmediatamente con dicha obligación, siendo al cabo de mucho tiempo después (siete de marzo de dos mil catorce) que decide solicitar una programación para su examen médico, ello no obstante que el día veintiocho de enero de dos mil catorce, tomó conocimiento de que sus compañeros de trabajo habían pasado examen médico en la Ciudad de Lima (carta de descargo de fojas siete parte pertinente).

Lea también: Casación N° 1114-2016, Ica: Corresponde indemnización por enfermedad profesional si empleador no adopta medidas de seguridad para salvaguardar salud de su trabajador

Décimo Segundo: El Reglamento Interno de Trabajo precisa en su artículo 36° (fojas cincuenta y siete) que negarse a asistir a los exámenes médicos programados es causal de despido. Conforme se desprende de la Audiencia de Juzgamiento, el día diecisiete de enero de dos mil catorce (día en que se colocó el comunicado de chequeo médico para los trabajadores) la demandante se encontraba laborando, no resultando verosímil que a su retorno de laborar luego de su descanso que tuvo los días veintiséis y veintisiete de enero de dos mil catorce, no haya tomado conocimiento que el día veintiocho de ese mes y año sus demás compañeros de trabajo pasaron el examen médico que programó la empresa; evidenciándose su renuencia a cumplir con su deber el hecho de que pasado más de un mes, recién solicitó que se le programe una cita para el chequeo médico.

Décimo Tercero: En tal sentido, la falta grave se encuentra acreditada, no habiéndose configurado el despido fraudulento que alega la demandante, por lo que queda evidenciado que la Sala Superior ha infraccionado la norma denunciada, deviniendo en fundada la causal denunciada.

Por estas consideraciones: NUESTRO VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandada, OPECOVI S.A.C., mediante escrito presentado el dos de diciembre de dos mil catorce, que corre en fojas ciento cincuenta y nueve a ciento sesenta y seis; en consecuencia, SE CASE la Sentencia de Vista de fecha dieciocho de noviembre de dos mil catorce, que corre en fojas ciento treinta y cinco a ciento cuarenta y seis, y actuando en sede de instancia, SE CONFIRME la Sentencia apelada de fecha cinco de setiembre de dos mil catorce, que corre en fojas ochenta y dos a ochenta y ocho, que declaró infundada la demanda; y SE ORDENE la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; en el proceso abreviado laboral, seguido por la demandante, Rosana Elizabeth Revilla Sanabria, sobre reposición por despido fraudulento y se devuelvan. S.S. YRIVARREN FALLAQUE, DE LA ROSA BEDRIÑANA.

_______________________________________________________

[1] Fundamento sétimo párrafo 7.2

[2] DÍAZ REVORIO, Javier “La Interpretación Constitucional de la Ley” Lima – Perú. 1ra. edición para el Perú. PALESTRA. 2003. pág. 53

[3] Si bien el autor citado se refiere al control constitucional ello no impide que su razonamiento no pueda ser aplicado al control casatorio.

[4] GUASTINI, Ricardo. “Estudios sobre Interpretación Jurídica”. Traducido por Gascón Abellán y Carbonell Miguel. México – México. 1ra. ed. UNAM. 1999. pág. 11.

[5] GUASTINI, Ricardo “Disposizione v norma” citado por Díaz Revorio en “La Interpretación Constitucional de la Ley” Lima – Perú. 1ra. edición para el Perú. PALESTRA. 2003. pág. 52.

[6] DÍAZ REVORIO, Javier. Op. Cit. Pág. 53.

[7] GUASTINI, Ricardo Op. Cit. Pág. 11.

[8] De acuerdo a lo señalado en la Casación N° 9483-2012-CUSCO de fecha treinta de junio de dos mil trece.

[9] PLA RODRIGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo”. Ediciones De Palma. Buenos Aires. 1990. Segunda Edición, pág. 309.

[10] Exp. N°. 00606-2010-AA/TC. Exp N°. 0090-2004-AA/TC; Exp. N°. 0535-09-AA/TC.