Toda ley positiva tiene un valor en sí misma, al margen de su contenido; sencillamente porque siempre (siempre, siempre, siempre) es mejor que la falta de ley, mucho mejor que la ausencia de un orden determinado.
© Roger Vilca
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Prefiero la injusticia al desorden. (Goethe)

No quiero imaginar lo mal que suena para muchos la frase aparentemente simple que acabo de usar como epígrafe. El slogan es esencialmente controvertido y no es este el lugar para deconstruirlo ni soy yo el más competente para hacerlo. La frase, no obstante, es genial y se condice con otra que Ortega y Gasset (lector atento de Goethe) le dijo a España: «Es grave que una sociedad se corrompa, pero que una sociedad no sea una sociedad es más grave todavía». Y harto conocida es la máxima que dominara el espíritu de Toribio Pacheco, en un país tan bochinchoso como el Perú, según la cual «vale más el peor de los gobiernos que la mejor de las revoluciones».

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En fin, muchas son las ideas que se pueden asociar a la frase y muchos más los sentidos que de ella se pueden desprender; pero la interpretación que aquí quiero destacar es la que el autor del Fausto pretendía: entre dos males, el mal menor; entre dos injusticias, la injusticia más pequeña. Sentido común señores, el menos común de los sentidos.

«Algo» intrínsecamente valioso

Al grano. Los sistemas jurídicos, justos o injustos, morales o inmorales, existen y son posibles porque las personas, al margen de las distintas e incluso contrapuestas ideas que tienen sobre como debe organizarse la vida social, en el fondo, muy en el fondo, creen que tienen algo intrínseca y éticamente valioso. La valía de ese algo moralmente bueno puede explicarse así: cuando el poder se ejerce con arreglo a normas establecidas con anterioridad y conocidas por todos, las personas sujetas a ese poder tienen la capacidad de pronosticar su ejercicio, la oportunidad de advertir las consecuencias de sus actos, y, en suma, la facultad de conducirse con autonomía.

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Ese pronóstico es posible siempre y cuando (léase nuevamente, siempre y cuando) se den dos condiciones necesarias (aunque, ojo, no suficientes): primero, que haya reglas claras de juego, lo que supone, entre otras cosas, normas públicas, estables, irretroactivas, no contradictorias, etc.; y segundo, que quienes estén llamados a aplicarlas lo hagan con regularidad, firmeza y coherencia. Y son precisamente estas condiciones básicas las que un sistema jurídico, sea cual fuese su contenido, justo o injusto, debe alcanzar a las personas con su sola vigencia.

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Traernos abajo una «ley injusta» cuesta demasiado

Toda ley positiva (es decir, toda ley puesta en la tierra por los hombres y no por la naturaleza o los dioses) tiene un valor en sí misma, al margen de su contenido; sencillamente porque siempre (siempre, siempre, siempre) es mejor que la falta de ley, mucho mejor que la ausencia de un orden determinado. En un espacio en el que el poder se ejerce con arreglo a lo que dice la ley puede cometerse injusticias seguramente, pero aun cuando seamos pesimistas también es posible que «acertemos» y hagamos justicia; en cambio, en un terreno en el que las instituciones pueden ejercer el poder con justicia (¡vaya usted a saber qué significa eso!), en virtud de lo que manden los valores que sus miembros han asumido «de buena fe», «según la Constitución», «respetando derechos fundamentales», etc., nunca es posible justicia alguna, por lo menos a mediano y largo plazo.

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Me explico toscamente si me apuran. Si la ley dice una cosa, pero por ahí a algún juez se le ocurre que la ley esa es inconstitucional porque lesiona el «principio-derecho de dignidad humana» de X, podríamos aceptarle que inaplique esa ley a X, y tal vez a Y e Z que pasan por una situación similar. Seguramente con ello habremos actuado justicieramente en casos muy concretos, pero al mismo tiempo (y he aquí que nos topamos con el asunto medular), habremos puesto en riesgo al abecedario completo, porque al sentar el precedente según el cual la ley es derrotable en cualquier súbito momento no hemos hecho otra cosa que abrirle las puertas a la incertidumbre. Los derechos cuestan y bajarnos una ley para hacerle justicia a uno o varios sujetos solo es posible sacrificando la autonomía de todos: nuestra capacidad de vaticinar el ejercicio del poder y, por ende, la posibilidad de actuar con responsabilidad sabiendo de antemano las consecuencias de nuestras acciones. Hacerle justicia a un sujeto zurrándonos una «ley injusta» es algo que, a mediano y largo plazo, nos sale caro, porque todos terminarán por no saber cómo actuar realmente en una sociedad donde las reglas del partido pueden cambiarse súbitamente.

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Muchos festejan que las leyes sean derrotables porque creen que gracias a esto es posible que las normas injustas sean vencidas por normas justas; pero olvidan que en la vida real así como esto que es bueno puede pasar, también es cierto que el tiro nos salga por la culata aunque no lo deseemos, esto es, que normas justas puedan ser derrotadas por normas injustas, y lo que es peor, con el pretexto de que en verdad eran normas injustas. Así, surge el reino de la incertidumbre: si el Código Civil permite hacer algo, yo no debo fiarme del todo, porque en cualquier momento y en algún distrito judicial un juez podría saltar de su asiento diciendo que esa ley en cuya vigencia me había fiado (¡para comprar una casa!) es nada menos que injusta. Y eso es lo que no queremos los pocos, poquísimos, defensores de la seguridad jurídica.

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Ahora ya no se dice «justo» sino «constitucional»

Se me dirá que hoy ya no se exige que una norma jurídica sea justa para ser tal, que eso es cosa de los iusnaturalistas de antaño y que, ahora, en el marco de un Estado constitucional de derecho, lo que se exige es que estas sean constitucionales, esto es, respetuosas de una norma suprema positiva (puesta también por los hombres), la Constitución. ¿Cambia en algo la situación? En absoluto. Lo único que hemos hecho es ponerle otro nombre a lo mismo. En el habla cotidiana, queriendo o sin querer, hemos convertido el término constitucional (casi, casi) en sinónimo de correcto, bueno, justo, adecuado (o finalmente en el símil de cualquier palabreja moralmente –o sea, social y políticamente– bienmirada). De modo que cada que se quiere predicar la justicia o nobleza de una norma jurídica (o de conducta cualquiera) se dice que esta es, sin más ni más que un famoso y –como veremos en otra ocasión– gelatinoso juicio de proporcionalidad, constitucional.

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Pero ya lo he dicho y lo repito nuevamente: nuestra Constitución, por lo menos en su parte dogmática, juega a dos cachetes, se acuesta con Dios y con el diablo; no le gusta ni puede darse el trabajo sucio de pronunciarse en uno u otro sentido en temas cruciales. Los asuntos más importantes, aquellos que polarizan al país, no encuentran respuesta en la Constitución, sino en sus «intérpretes». Intérpretes que se legitiman diciendo que ellos se ajustan el cinto a lo que dice la Constitución. Pero si esa Carta, por lo menos en lo tocante a los derechos fundamentales, no tiene límites, vaya usted a saber cómo es que los intérpretes se ciñen la correa a la hora de desentrañar el significado «correcto» de los enunciados constitucionales. En fin, este es otro asunto sobre el que ya he escrito y del que volveré a hablar en otra ocasión.

Otrosí

Ya bastantes son los partidarios que tiene la justicia que no cabe en ese grupo ni un alfiler más. Así que solo nos quedaba ponernos al frente y nadar contra la corriente. Evidentemente son demasiadas las ideas que aquí debo matizar y concretar, pero baste este primer borrador para empezar el diálogo.

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Bonus track

Permítaseme aprovechar este espacio para compartir un vídeo del profesor español Juan Antonio García Amado: