Caso Aymarazo: ¿El juzgado vulneró el derecho de defensa de Aduviri al optar por la desvinculación de la acusación fiscal?

En el proceso seguido a Walter Aduviri Calizaya, no se han cumplido los requisitos para la aplicación de la figura de desvinculación procesal de la norma penal, toda vez que no se garantizó el derecho de defensa respecto a la nueva calificación jurídica que originó la desvinculación de la pretensión del Ministerio Público plasmada en la acusación fiscal.

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1987
  • Corte Superior de Justicia de Puno
  • Juzgado Penal Colegiado de Puno
  • Expediente N° 00682-2011-7-2101-JR-PE-02
  • Sentencia Penal de fecha 18 de julio del 2017

“El Juzgado Penal Colegiado resolvió por mayoría optar por la desvinculación de la acusación fiscal en el extremo de DISTURBIOS previsto en el artículo 315° del Código Penal, en relación al grado de participación de COAUTOR NO EJECUTIVO, por el AUTOR MEDIATO por dominio de la voluntad, respecto del acusado Walter Aduviri Calisaya.

Por unanimidad condenan al acusado Walter Aduviri Calizaya como autor mediato de la comisión del delito Contra la Tranquilidad Pública, en su modalidad de delitos contra la Paz Pública, en su forma de disturbios, imponiéndole siete (07) años de pena privativa de libertad efectiva, fijando una reparación civil de S/. 2’000,000.00 soles.”

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HECHOS RELEVANTES

  1. El 30 de marzo del 2011 Walter Aduviri Calisaya juntamente con otros dirigentes organizaron la marcha del sacrificio de 2,000 pobladores a llevarse a cabo en la ciudad de Puno. La marcha se realizó con 7,000 pobladores el 06 de abril del 2011 con la finalidad de que renuncie el Presidente Regional de Puno y se suspenda la actividad minera de la Empresa Santa Ana. El 9 de mayo del 2011, los pobladores de la zona sur de Puno, dirigidos por Walter Aduviri Calisaya y otros dirigentes, iniciaron, a nivel de la región Puno, un paro indefinido bloqueando vías de comunicación como la carretera binacional Desaguadero-Moquegua, a la altura del destructor Caracas; entre otras vías.
  2. El 23 de mayo del 2011, aproximadamente 9,000 pobladores, dieron inicio de esta manera a la denominada Huelga de Protesta contra la Minera, asumida por el Frente de Defensa de Recursos Naturales de la Zona Sur y pobladores de la zona. La protesta se realizó en Puno, bloqueando diversas vías de la cuidad y de acceso esta. El 24 de mayo del 2011, se radicalizaron las medidas de protesta realizando manifestaciones con bloqueos de piedras en las diversas avenidas de la ciudad de Puno. El día 26 de mayo de 2011, a las cuatro de la tarde aproximadamente un promedio de 1,500 pobladores de la zona sur de Puno, continuaban con los bloqueos en las principales vías que conectan a la ciudad con el país.
  3. Ese día se causaron daños en las instalaciones de la entidad bancaria Mi Banco, al Hotel Casona Plaza, Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Arequipa y la Caja Municipal de Ahorro y Crédito Cusco, también al Banco de Crédito del Perú, Interbank, Banco Continental BBVA y a diferentes locales de tragamonedas, así como las instalaciones de la Sunat y la Ong Solaris, así también las instalaciones del Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la oficina Regional. También se señala que se dio el ataque al local de la Gobernación de Puno, a las oficinas de telemática de la Policía Nacional del Perú o ficta maestranza de la Policía Nacional de Puno, Telefónica, Caja Rural de los Andes, local de la Marina de Guerra del Perú, Dirección Territorial de la Policial de Puno, como Aduanas, etc.

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IMPUTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

  1. El Ministerio Público señaló que los acusados fueron parte del Comité Central que provocó y dirigió la movilización denominada Huelga de Protesta contra la Minera. Indica que organizaron, coordinaron y condujeron a los integrantes de sus comunidades, teniendo autoridad y dominio sobre los pobladores que participaron durante la movilización de la denominada Huelga Antiminera, que se agudizó en la ciudad de Puno, del 23 al 27 de mayo del 2011, mediante el bloqueo de vías de acceso y salida de la ciudad de Puno, el bloqueo de las principales arterias de la ciudad que impidieron el libre tránsito de vehículos y personas por la ciudad, interrumpiendo el normal funcionamiento de los servicios públicos e incluso privados. Dichas manifestaciones convocadas por los acusados causaron destrozos a la propiedad pública y privada. Así, pues, fueron acusados de violencia con la que se logró la firma de la Ordenanza Regional Nro. 005-2011 y la derogatoria del Decreto Supremo 083-2007. Por todo ello se imputó a los acusados en la condición de COAUTORES NO EJECUTIVOS del delito contra la Tranquilidad Pública en su modalidad contra la paz pública, en su forma de DISTURBIOS previsto en el artículo 315 del Código Penal.

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DE LA DESVINCULACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL

a) Problemas en la aplicación de la desvinculación procesal. Principio de determinación alternativa

1. A fin de señalar el problema de aplicación de la desvinculación en el Caso Aymarazo, es importante empezar por definir qué abarca la desvinculación procesal y en qué casos se aplica. En primer lugar, debemos recordar que con fecha 17 de agosto de 2004, se incorporó el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales, donde se plantea la tesis de la determinación alternativa o desvinculación de la calificación jurídica, la misma que ha sido planteada en la Ejecutoria del 3 de julio de 2006, Recurso de Nulidad N° 2490-2006, La Libertad y en el Acuerdo Plenario N° 4-2007/CJ-116.

En la pretensión postulada por el Ministerio Público, la parte pertinente al acusado  Walter Aduviri Calisaya señala: “(…) se le acusa de ser presunto COAUTOR NO EJECUTIVO del delito CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA, en su modalidad de delitos contra la Paz Publica en su forma de DISTURBIOS, previsto y sancionado en el artículo 315, primer párrafo, del Código Penal”.

La desvinculación realizada por el Juzgado Penal Colegiado de Puno es: “TERCERO.- POR MAYORÍA, con los votos de los integrantes Istaña Ponce y Calizaya Coila, se opta por la DESVINCULACIÓN de la acusación fiscal en el extremo del delito de DISTURBIOS previsto en el artículo 315 del Código Penal, en relación al grado de participación de COAUTOR NO EJECUTIVO, por el de AUTOR MEDIATO por dominio de la voluntad, respecto al acusado WALTER ADUVIRI CALIZAYA”.

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2. Con la finalidad de determinar la aplicación de los jueces de la desvinculación procesal penal, primero analizaremos el caso desde el punto de vista de la casuística. En ese sentido, la figura de la desvinculación procesal penal guarda relación con el objeto del proceso penal, la pretensión punitiva, el objeto de debate y la acusación fiscal. El objeto del proceso penal está conformado solo por el hecho punible, que es el hecho afirmado por el acusador (el fiscal) titular de la acción penal, primer elemento objetivo de la pretensión penal, que debe mantenerse en el proceso.

3. La calificación jurídica es la subsunción en una figura típica que debe realizar el fiscal en su acusación, que no está sujeta a inmutabilidad, pudiendo variar en el proceso penal. Así, el principio de congruencia penal obedece a que en la acusación y la sentencia se mantenga el mismo hecho, no pudiéndose salir el juzgador de la acusación punitiva, pues ello supone salirse de los términos del objeto del proceso.

4. Por ello, se entiende que el sujeto que determina el objeto del proceso (el hecho punible) es el fiscal, como persecutor del delito, mientras que la calificación jurídica es exclusiva del juez. Con relación a la pretensión punitiva, está conformada por la solicitud de condena e imposición de una pena, objeto que no es titular el acusador, pues no tiene un derecho subjetivo, sino que la delimitación viene impuesta por la ley, al tener que perseguir un hecho considerado delictivo, que expone en su acusación escrita, que debe ser de conocimiento del procesado a fin que no se genere indefensión, este punto es importante resaltar, el procesado debe tener conocimiento de la pretensión punitiva.

5. Se entiende por objeto de debate lo que argumenta el acusado, explica en uso del derecho de defensa, el derecho a ser informado de la acusación y de los cargos, tanto de los hechos y la calificación jurídica, y la pena que solicita el fiscal. Lo que en el presente proceso no ha ocurrido, toda vez que el objeto de debate por el que se ha sentenciado finalmente, no se ha realizado sin darle la oportunidad al acusado.

6. Por ello, la denuncia o acusación realizada por el fiscal debe contener dichos elementos. Del estudio de la doctrina y de los instrumentos señalados, se ha fijado que el objeto del proceso (hecho punible) tiene como requisitos constitutivos:

Inmutable.- Se va limitando progresivamente, se va definiendo el hecho mediante el desarrollo de la instrucción.

Indivisible.- El hecho debe conformar el objeto del proceso penal con todas las circunstancias y los actos que la componen.

Indisponibilidad.- Las partes no quedan a disposición de los sujetos del proceso, sino que se mantiene incólume.

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b) De las garantías procesales y desvinculación procesal

1. La desvinculación penal afecta el principio acusatorio, el principio de imparcialidad, el derecho de defensa y el principio de contradicción. El hecho punible (objeto del proceso penal y concreta conducta o hecho histórico atribuido al imputado) es fijado por la fiscalía en virtud de la titularidad de la acción penal que posee; sin embargo, la determinación del hecho punible, se limita solo a la descripción fáctica (proposición fáctica), pues la acusación no tiene un poder de disposición sobre la calificación jurídica de la pretensión (hecho punible), es vinculante la imputación jurídica del hecho.

2. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado, en la sentencia Expediente N° 00031-2009-PHC/TC, Ayacucho, caso Jorge Luis Arellano Alania, realizando un análisis de los roles de los sujetos del proceso, siendo el rol del Ministerio Público sostener su tesis incriminatoria hasta conseguir la concretización del ius puniendi, a no ser que antes del término del mismo solicite el sobreseimiento o retire su acusación, siendo el contenido de la formalización de denuncia que efectúa el representante del Ministerio Público posee una doble estructura, una fáctica y otra jurídica. La fáctica estaría representada por el conjunto de hechos acontecidos, los mismos que lesionan o ponen en peligro bienes jurídico-penalmente relevantes. La otra estaría representada por la calificación jurídica que sobre los hechos efectúa el encargado de ejercitar la acción penal, consecuentemente el juez tiene constitucionalmente habilitada la facultad de variar la formulación jurídica hecha por el representante del Ministerio Público en su formalización de denuncia; más aún cuando al juez penal le corresponde efectuar el “juicio de tipicidad, que en rigor es la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley”.

3. Asimismo, nuestro ordenamiento dispone que se declare nulo cuando se condena por hecho que no ha sido materia de la acusación fiscal, es decir, no ha sido objeto de proceso, de conformidad con el artículo 298º. Por consiguiente, de la identificación de la fundamentación fáctica solo comprende el hecho natural. Este no viene dado por la calificación jurídica ni por la entidad o cuantía de la pena pedida por un acaecer histórico, individualizado en su unidad natural y no en la jurídico penal, de que se pretende sacar una consecuencia jurídica penal, cualquiera que ella sea.

4. En el caso concreto, se ha optado por la desvinculación procesal al momento de emitir sentencia, por un hecho que no ha sido materia de acusación fiscal, bajo la premisa que excepcionalmente se puede optar por la desvinculación procesal al momento de emitir sentencia, pero el Juzgador no ha tenido en cuenta que durante todo el proceso, ha tenido la oportunidad de advertir que la calificación que ha sustentado el representante del Ministerio Publico ha variado para el Juzgador, por lo que evidentemente se realizó una desvinculación y con una teoría relativamente nueva en el sistema judicial peruano se ha causado un estado de indefensión puesto que durante el proceso del señor  Walter Aduviri Calisaya, este ha ejercido su derecho de defensa teniendo en cuenta la imputación concreta y especifica de la Fiscalía.

c) De los supuestos en los que opera la desvinculación procesal

Para los supuestos en el que se aplica la desvinculación procesal es importante indicar los requisitos de la determinación alternativa o desvinculación, a saber: a) homogeneidad del bien jurídico tutelado; b) inmutabilidad de los hechos y de las pruebas; c) la preservación del derecho de defensa, y; d) la coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo penal.

  • Según el Acuerdo Plenario 4-2007/CJ-116 y el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales, los supuestos que desarrolla son:

i) Cuándo se plantea la tesis de la desvinculación procesal

a) Cuando concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal no incluida en la acusación que aumenta la punibilidad o que justifique la imposición de una medida de seguridad, en cuanto a la justificación jurídica del hecho objeto de imputación.

La tesis no es una circunstancia de atenuación; sin embargo, los bienes jurídicos deben ser homogéneos (entendidos como el mismo interés, modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal) y como concurre las denominadas circunstancias modificativas son como se sabe, elementos fácticos accidentales del delito, contingentes o no esenciales, que no pueden servir de fundamento al injusto o la culpabilidad como son por ejemplo de un delito de homicidio a un delito de asesinato se debe poner en conocimiento la circunstancia agravante.

Se puede plantear la tesis en aspectos de autoría y participación cuando tiene una condición de cómplice se adecua y se coloca en la situación de autor, al ser una circunstancia agravante, debe realizarse la tesis de la desvinculación conforme lo señala el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales.

b) Cuando existe una errónea tipificación en los requisitos establecidos, como pertenecer al mismo bien jurídico, inmutabilidad de hecho y de las pruebas del proceso. Esta desvinculación se puede dar en el juicio de tipificación en el auto de enjuiciamiento, en el auto de apertura de instrucción o en el desarrollo del juicio oral hasta antes de la acusación fiscal final, siempre que el hecho ha sido mal tipificado, por ejemplo: un hecho “x” ha sido encuadrado erróneamente en el delito de peculado cuando es un delito de malversación de fondos, el juez debe plantear la tesis de la desvinculación, pues existe inmutabilidad de los hechos y las pruebas, se garantiza la homogeneidad de los bienes.

Es decir, se puede plantear la tesis de la desvinculación cuando se dé una nueva tipificación o se incorporen circunstancias agravantes que tienen bienes jurídicos homólogos, dándose al acusado oportunidad de poder defenderse y presentar nuevas pruebas, tanto en el proceso sumario como en el proceso ordinario, siempre antes de la acusación fiscal.

Por ello, el procedimiento de la desvinculación penal (la determinación alternativa) contenida en el Código de Procedimientos Penales, señala que cuando se realiza la tesis de la desvinculación, la Sala, de oficio, indica al acusado esta posibilidad y concede la oportunidad para defenderse (principio del contradictorio y conocimiento de los cargos), y siempre que la nueva calificación no exceda su competencia.

En el caso de un delito doloso a un delito culposo no se puede realizar la desvinculación al existir un hecho punible diferente, pues el dolo o culpa forman parte del título de imputación. En ese sentido, si aparece en un proceso un hecho nuevo que traduce culpa, entonces se debe dar una acusación complementaria o denuncia ampliatoria (proceso ordinario o sumario respectivamente), pues se está incluyendo un hecho nuevo que varía la calificación jurídica por más que se esté dentro de un mismo bien jurídico. Y que la pronunciación del juez a fin de adecuar producirá una afectación del principio de imparcialidad, pues asumiría el papel de acusador, calidad jurídica que solo recae en la autoridad fiscal. En ese lineamiento, si en un proceso el juez advierte un nuevo hecho que no es materia del proceso, solo el fiscal puede incorporar dicho hecho. Si lo advierte el juez debe inhibirse.

En el caso concreto que se está analizando, teniendo en cuenta los supuestos para la aplicación de la desvinculación, se tiene que en el caso del señor  Walter Aduviri Calisaya no se ha cumplido con la preservación del derecho de defensa. Los mismos jueces manifiestan que excepcionalmente al momento de emitir sentencia optan por la desvinculación, cuando en el proceso ha existido oportunidades para que los jueces adviertan de la calificación que realizaba el Ministerio Público, motivo por el cual se ha afectado el derecho de defensa claramente con una desvinculación excepcional y que desarrolla una teoría nueva en el Poder Judicial del Perú.

ii) El Acuerdo Plenario indica que se puede dar la determinación procesal sin necesidad de plantear la tesis de la desvinculación procesal cuando:

a) El acusado en la realización de su defensa ha reconocido una diversa calificación jurídica de los hechos acusados; por ejemplo, reconoce haberse apoderado del bien, pero no que se realizó en la noche, o señala que ha actuado solo. Debiendo ser evidente que incorporó esa circunstancia en su planteamiento de estrategia defensiva. Pues, no se afecta el principio acusatorio ni el derecho de defensa ni el principio de contradicción, por lo que en aplicación del principio del iura novit curia se puede aplican la desvinculación.

b) En un caso de error manifiesto en la tipificación, fácilmente constatable por la defensa, al no producirse un supuesto de indefensión, en tanto que todos y cada uno de los sujetos puede predecir, no es necesario la desvinculación, por ejemplo, que se procesa a una persona por el delito de hurto agravado en vehículo motorizado, sin embargo, los actos de investigación determinan que es un hurto simple.

c) No se plantea la tesis de la desvinculación cuando se introduce una circunstancia de atenuación o varía el grado del delito o el título de participación. Por ejemplo, no era un asesinato sino un homicidio, de un hurto agravado a hurto simple, de la calidad de autor a cómplice, el hecho era considerado consumado, pero se sentencia declarando en grado de tentativa, es decir, la desvinculación va de más a menos o viceversa. En el juicio oral, si observamos que la descripción fáctica (el hecho punible) del Ministerio Público no ha sido corroborado con medios de prueba, la acción típica se delimita en virtud del mismo bien jurídico protegido y existe coherencia en el juicio de subsunción típica, siendo por tanto viable a la adecuación del tipo penal imputado.

iii) Sentencias de la Corte Suprema en las que ha sido aplicado la desvinculación de la acusación fiscal

La desvinculación de la acusación fiscal es un tema que ha sido desarrollado por la Corte Suprema antes de ser regulado en el Código de Procedimientos Penales, sentado jurisprudencia al respecto. Tal es así que, la Sala Penal Permanente mediante R.N. N° 682-2003, de fecha seis de mayo de 2014 establecía:

“(…)  el juicio de desvinculación es constitucionalmente aceptable, siempre y cuando: a) el delito materia de condena importa la vulneración de un tipo penal homogéneo o, como se dice en ese fallo, pertenezca a la misma familia delictiva, y sea menos grave que aquél, como sucede entre el delito de violación sexual y el delito contra el pudor; y, b) la distinta tipificación no impida el eficaz ejercicio de la defensa del imputado; que este último requisito, vinculado al principio acusatorio, exige que la defensa haya contemplado en su estrategia defensiva esa posibilidad o que, en todo caso, no se trate de un fallo sorpresivo (…)”[1].

Existe el desarrollo jurisprudencial de la desvinculación jurídica. La Corte Suprema de Justicia Sala Penal Permanente mediante Casación N° 659-2014, Puno, en el cual señaló lo siguiente:

“La desvinculación jurídica -instituto procesal- tiene como antecedente un supuesto procesal que generó un conflicto cuya resolución se pretende realizar mediante su aplicación práctica; por lo que, una configuración derivada de un condicionamiento de carácter empírico comprobado durante el desarrollo del proceso: el error iuris en la aplicación del derecho material al realizar la operación de subordinación de los hechos objeto de imputación, es decir, un juicio de tipicidad defectuoso que deber ser enmendado durante el séquito del proceso, a fin de conjurar la posibilidad de sembrar futuras nulidades que hagan estéril el esfuerzo judicial en la solución jurídico penal de un caso práctico. Ello ostenta una implicancia muy cercana con el derecho de defensa y para su procedencia, requiere la concurrencia de determinados requisitos que fueron asentados en la doctrina jurisprudencial desde la época que se aplicó la desvinculación procesal con la nomenclatura de determinación alternativa. Como señala Carlos Escobar Antezano “(…) Para los supuestos en el que se aplica la desvinculación procesal es importante indicar los requisitos de la determinación alternativa o desvinculación que son a) homogeneidad del bien jurídico tutelado; b) inmutabilidad de los hechos y de las pruebas; c) la preservación del derecho de defensa; y, d) la coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo penal (…).”

Un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema es Recurso de Nulidad N° 1165-2015, Lima: Presupuestos de la desvinculación jurídica (tráfico ilícito de drogas). Sentencia emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, donde señala lo siguiente:

“… Así, el juicio de desvinculación es constitucionalmente aceptable, siempre y cuando:

a) El delito materia de condena pertenezco o lo misma familia delictiva (tipo penal homogéneo);

b) Lo distinto tipificación no impida el eficaz ejercicio de lo defensa del imputado, esto es, que lo defensa hoya contemplado en su estrategia defensivo eso posibilidad o que, en todo caso, no se trote de un fallo sorpresivo.”

El Tribunal Constitucional, mediante sentencia de fecha 26 días del mes abril de 2017, recaída en el EXP. N° 01798-2016-PHC/TC, LIMA NORTE ha señalado lo siguiente:

“… el Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de congruencia o correlación entre lo acusado y lo condenado constituye un límite a la potestad de resolver por parte del órgano jurisdiccional, toda vez que garantiza que la calificación jurídica realizada en el marco de un proceso penal (tomando en cuenta lo señalado por el Ministerio Público, en virtud de su competencia postulatoria) sea respetada al momento de emitirse sentencia. Asimismo, cabe precisar que el juez se encuentra premunido de la facultad de apartarse de los términos de la acusación fiscal, en tanto respete los hechos que son objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado, así como que respete el derecho de defensa y el principio contradictorio [Sentencias recaídas en los expedientes N° 2179-2006-PHC/TC y N° 0402-2006-PHC/TC].”

APRECIACIÓN DE LA SENTENCIA DE WALTER ADUVIRI CALIZAYA

  1. En el proceso seguido a Walter Aduviri Calizaya, no se han cumplido los requisitos para la aplicación de la figura de desvinculación procesal de la norma penal, toda vez que no se garantizó el derecho de defensa respecto a la nueva calificación jurídica que originó la desvinculación de la pretensión del Ministerio Público plasmada en la acusación fiscal. En ese sentido, debió cumplirse para tal efecto con la oportunidad en el proceso penal, lo que no ocurrió en este caso. Asimismo, debe precisarse que arbitrariamente en la Sentencia se opta por la desvinculación, no habiéndose garantizado el cumplimiento de los requisitos y la etapa en la que debe invocarse tal desvinculación, lo que contraviene el derecho de defensa del acusado.
  2. No se ha cumplido con los supuestos para la aplicación de la desvinculación procesal penal, pues no se ha PRESERVADO EL DERECHO DE DEFENSA, cuando en el proceso ha existido oportunidades para que los jueces adviertan de la calificación jurídica que realizaba el Ministerio Público, por ejemplo, en la audiencia de control de acusación, motivo por la cual se ha afectado el derecho de defensa. La sentencia ha infringido los requisitos, así como la etapa en que se debe invocar la desvinculación procesal penal, lo que contraviene el derecho de defensa y la tutela jurisdiccional efectiva.
  3. En vía de apelación de sentencia es posible argumentar la vulneración al derecho de defensa, el derecho de tutela jurisdiccional efectiva, derechos del acusado Walter Aduviri. Asimismo es probable que la Sala de Apelaciones REVOQUE y/o ANULE la Sentencia condenatoria por los motivos anteriormente expuestos.

[1] César Eugenio San Martín C. Desvinculación de la acusación fiscal: Requisitos para su procedencia. R. N. N° 682-2003 [monograph on the Internet]. [place unknown]: n.d. [cited December 7, 2017]. Available from: vLex.