La nueva audiencia de control de legalidad de la detención en flagrancia

0
5349
Mediante Decreto Legislativo N° 1298, publicado el 30 de diciembre del 2016, se modificó el artículo 266° del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), que regula la detención judicial en caso de flagrancia para una eficaz persecución y oportuna sanción del delito, modificando el Título II de la Sección III, Libro Segundo del Código Procesal Penal, de manera que, por la tercera disposición complementaria final de la misma ley, la norma entró en vigencia a nivel nacional el 30 de enero del 2017.

Mediante Decreto Legislativo N° 1298, publicado el 30 de diciembre del 2016, se modificó el artículo 266° del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), que regula la detención judicial en caso de flagrancia para una eficaz persecución y oportuna sanción del delito, modificando el Título II de la Sección III, Libro Segundo del Código Procesal Penal, de manera que, por la tercera disposición complementaria final de la misma ley, la norma entró en vigencia a nivel nacional el 30 de enero del 2017.

El apartado 3 del nuevo artículo 266° del CPP establece que: “Instalada la audiencia y escuchados a los sujetos procesales, el Juez debe pronunciarse mediante resolución motivada sobre la legalidad de la detención del imputado conforme al artículo 259, sobre el cumplimiento de los derechos contenidos en el numeral 2 del artículo 71 y finalmente sobre la necesidad de dictar la detención judicial, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Público”.

Con la nueva ley procesal el Juez de la investigación preparatoria se encuentra obligado a emitir tres pronunciamientos en esta nueva audiencia. Sin embargo, en el presente artículo nos dedicaremos a estudiar sólo “la legalidad de la detención del imputado”.

Para que el Juez se pronuncie sobre la legalidad de la detención del imputado en flagrancia, el apartado 1 del nuevo artículo 266° del CPP ha prescrito que: “El Fiscal puede requerir al Juez de la Investigación Preparatoria dentro de las doce (12) horas de producida la detención efectiva por la Policía Nacional, la emisión del mandato de detención judicial hasta por un máximo de siete (7) días, cuando por las circunstancias del caso, se desprenda cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad”.

La norma procesal habilita al Juez a realizar la “Audiencia para determinar la detención judicial hasta por siete días” sólo si el Fiscal lo requiere dentro de las doce horas, instancia en la cual el mismo Juez también se deberá pronunciar sobre el cumplimiento de los derechos contenidos en el numeral 2 del artículo 71° del CPP y sobre la legalidad de la detención del imputado conforme al artículo 259° del mismo CPP.

Sin embargo, si dentro de las doce horas de producida la detención, el Fiscal no requiere el “mandato de detención judicial”, ya que considera que antes de las 24 horas realizará todas las diligencias preliminares necesarias para determinar la situación jurídica del imputado; una primera respuesta sería que: el Juez ya no se encontraría habilitado para pronunciarse sobre “la legalidad de la detención del imputado”, ni mucho menos sobre “el cumplimiento de los derechos del imputado”. Pero por estricta aplicación del apartado 4 del artículo 71° del CPP, el imputado puede acudir en vía de tutela al Juez cuando éste considere que durante las diligencias preliminares: sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas.

En consecuencia, si el imputado considera que durante el procedimiento de su “detención policial”, los efectivos del orden lo han detenido sin haber existido flagrancia, ya que la detención no se llevó a cabo conforme con el artículo 259° del CPP, el Abogado defensor puede solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria dentro de las doce horas de producida la detención efectiva la realización de una audiencia para que éste se pronuncie mediante resolución motivada sobre la legalidad de la detención del imputado.

El literal f) del numeral 24 del artículo 2° de la Constitución autoriza la detención policial siempre que el afectado sea capturado en flagrante delito. La Constitución Política del Perú no define a la flagrancia delictiva. El legislador mediante el artículo 259° del CPP ha incorporado un concepto de flagrancia refiriendo que:

Existe flagrancia cuando:
1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible;
2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto;
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible;
4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel.

En el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116 del segundo Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas penales permanente y transitoria de la Corte suprema de justicia de la República, se ha establecido como doctrina legal que: El delito flagrante, en su concepción constitucionalmente clásica se configura por la evidencia sensorial del hecho delictivo que se está cometiendo o que se acaba de cometer en el mismo instante de ser sorprendido el delincuente; de suerte que se conoce directamente tanto la existencia del hecho como la identidad del autor y se percibe, al mismo tiempo, la relación de este último con la ejecución del delito y se da evidencia patente de tal relación. Se trata de una situación fáctica, en que el delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención [STSE de 3-2-2004], se requiere una evidencia sensorial y luego de la noción de urgencia.

En el mismo fundamento jurídico 8° del precitado Acuerdo Plenario se ha precisado como doctrina legal que: Las notas sustantivas que distingue la flagrancia delictiva son: a) inmediatez temporal, que la acción delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento en que se sorprende o percibe; y, b) inmediatez personal, que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del delito (objetos, instrumentos, efectos, pruebas o vestigios materiales), que proclamen su directa participación en la ejecución de la acción delictiva.

Las notas adjetivas que integran el delito flagrante son: a) la percepción directa y efectiva: visto directamente o percibido de otro modo, tal como material fílmico o fotografías (medio audiovisual) –nunca meramente presuntiva o indiciaria– de ambas condiciones materiales; y, b) la necesidad urgente de la intervención policial, la cual debe valorarse siempre en función del principio de proporcionalidad, de tal suerte que evite intervenciones desmedidas o la lesión desproporcionada de derechos respecto al fin con ellas perseguidas (conforme: SSTSE de 28-12-1994 y de 7-3-2007). Por lo demás, la noción general de “delito flagrante” requiere una aplicación jurisdiccional siempre atenta a las singularidades del modo de verificación de cada concreta conducta delictiva (STCE 341/1993) [Fundamento jurídico 8° del Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116].

En todo caso, la flagrancia delictiva se ve, no se demuestra, y está vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria (STSE 980/2014, de 22 de julio). Ello refuerza la idea de que si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia (STSE 749/2014, de 12 de noviembre) [Fundamento jurídico 8° del Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116].

Por lo tanto, cuando el Imputado solicite al Juez un pronunciamiento sobre la legalidad de la detención policial el flagrancia, el Juez de garantías deberá verificar que la detención policial cumpla con las notas sustantivas y adjetivas (requisitos) que distingue la flagrancia delictiva, las mismas que fueron establecidas en el Fundamento jurídico 8° del Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116.

Teniendo en cuenta que la doctrinal legal antes citada tuvo como base a la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo de España, convenimos en transcribir que: Tres son los elementos que según la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 181/2007 de 7 de marzo, 620/2008 de 9 de octubre, 111/2010 de 24 de febrero o 758/2010 de 30 de junio) vertebran el delito flagrante: la inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito.

La inmediatez de la acción, es decir, que el delito se esté cometiendo (actualidad en la comisión) o se haya cometido instantes antes (inmediatez temporal), equivale a que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo. No obstante también se ha considerado cumplido este requisito cuando el delincuente ha sido sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisión.

La inmediatez personal equivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito, lo que supone la evidencia de éste y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el mismo. Tal evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho o bien a través de apreciaciones de otras personas que advierten a la policía que el delito se está cometiendo. En todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación de un sujeto determinado prácticamente de forma instantánea. Si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia. (Cursivas nuestra)

Por último, la necesidad urgente de la intervención policial supone que por las circunstancias concurrentes la policía se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial.

Debiendo de precisar que, teniendo en cuenta que la dogmática procesal penal precitada proviene de la madre patria, las notas esenciales de inmediatez temporal e inmediatez personal son sólo de aplicación para los supuestos en el que: el agente es descubierto en la realización del hecho punible (flagrancia estricta), o cuando el agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto (cuasi flagrancia). Ya que, en los supuestos de “flagrancia presunta” la inmediatez temporal y personal merma en gran medida. Debe asumirse que el supuesto de ‘flagrancia presunta’ puede llegar a presentar dificultades. Así Jiménez-Villarejo Fernández previene que “la tenencia de los efectos del delito no se considera, por sí solo, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Constituye un indicio aislado que no se acredita cómo llegaron a su poder. Los efectos del delito pueden haberse encontrado en un lugar próximo en que fueron abandonados por el autor del hecho o haberlos adquirido de éste, lo que podría dar lugar a otras figuras delictivas, como la apropiación indebida de cosa de dueño desconocido o la receptación; pero se aleja de lo que tradicionalmente se entendía por delito flagrante” [Agustín-Jesús Pérez-Cruz Martin y otros. Derecho Procesal Penal. Navarra: Editorial Civitas, 2009, página 691].

En cualquier caso el sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado en el Acta de intervención policial (acta de detención), para así contrastar si se ha respetado o no la norma procesal y constitucional.

El acta de Intervención Policial será levantada en último lugar, consignándose tanto la hora de la intervención, de inicio de levantamiento del acta y la hora de cierre, la misma que registrará todas las incidencias ocurridas. Así por ejemplo, en el delito de robo, en dicha acta debe consignarse como mínimo, las circunstancias, lugar y modo, y el momento de la captura o intervención policial, haciendo hincapié en el hecho de si ésta se produjo en el momento mismo de la sustracción o con posterioridad a la misma (minutos, horas, además del lugar en que se produjo) y si hubo persecución policial; a efectos de deducir la disponibilidad del bien sustraído por el agente y en consecuencia, determinar el momento consumativo del delito, para determinar si estamos frente a una tentativa o delito consumado [Manual interinstitucional para la investigación del delito en el marco del Nuevo Código Procesal Penal, Chiclayo, Agosto del 2010].

Finalmente, si en la audiencia, el Juez advierte que se ha vulnerado los derechos fundamentales del investigado o se le ha detenido en forma ilegal, sin perjuicio de lo resuelto, remite copias al órgano de control del Ministerio Público y a Inspectoría de la Policía Nacional del Perú [apartado 4 del artículo 266° del CPP modificado].