Análisis económico de la Ley contra el transfuguismo parlamentario (Resolución Legislativa 7-2016-2017-CR)

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Respecto a la norma analizada esta tiene ciertos fines, pero realmente no es nada eficiente y mucho menos justa, ya que no es necesario tener conocimientos técnicos para darse cuenta que hay un problema que se quiere resolver, pero el mecanismo y el resultado tendrán un costo mucho mayor al que se empleó para crear (al decir esto, no solo estoy hablando de costo en base a derechos sino en base a recursos).

El sábado 15 de octubre del 2016 fue aprobada, en el Congreso de la República, la resolución legislativa que tendría por objetivo desincentivar la fragmentación de los grupos parlamentarios, promoviendo así su fortalecimiento. Es necesario resaltar la reciente modificación de la denominada ley contra el transfuguismo de setiembre del 2017. Partiendo de ello, realizaremos un análisis económico del derecho utilizando los mecanismos de la economía para explicar la dimensión jurídica –en este caso la norma legal citada–, para saber cuál es el efecto que tiene esta norma legal sobre el comportamiento de las personas y establecer si este efecto es el socialmente buscado, entiéndase esto no como mero populismo, sino como algo eficaz contra un mal que adolece la política nacional.

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En la misma línea, tomemos en cuenta que la ley es un modificador de incentivos que tienen las personas. De lo mencionado hay una palabra clave de la economía, el cual es incentivo. Esto es aquello que mueve a desear o hacer algo. Pero el presunto desincentivo que emana de esta norma no va dirigido a todas las personas; sino a ciertas personas con cierta investidura política, el cual en este caso son los congresistas.

Sobre los incentivos, Gregory Mankiw[1], en uno de sus principios, menciona que los incentivos tienen un papel fundamental en la determinación de la conducta para las medidas que han de tomar los poderes públicos. Si no tenemos en cuenta esta variable, consecuentemente las acciones (del Estado) pueden producir efectos que no se pretendían; como en la presente ley, que lo veremos a medida que vayamos analizándola.

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Así, para que este principio tenga sentido se complementa con otro principio, el cual es que las personas son racionales y estas, al ser racionales, piensan en términos marginales[2]. A nuestro parecer, este ha sido una de las variables quizás menos estable, ya que la realidad se ha encargado de desmentirla, pero para el análisis de dicha ley, la tomaremos como si fuera real.

Para graficar el tema de análisis, mencionaremos unas definiciones de transfuguismo. Según la Real Academia de la Lengua Española (RAE), se define como tránsfuga a la “persona que pasa de una ideología o colectividad a otra”. Trasladándonos a nuestro ámbito, el político Tomás Mallen[3] nos habla que el transfuguismo puede “(…) ubicarse voluntariamente en una posición representativa distinta a la pretendida por el partido o formación en cuyas listas se presentó ante los electores (…) bien desde el inicio del desempeño del cargo público representativo, bien posteriormente a causa de un cambio de grupo”.

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Para algunos analistas, el transfuguismo se relaciona con la movilización interna de algunos parlamentarios; por ejemplo, cuando un congresista no abandona su cargo, pero sí renuncia al grupo político con el cual ingreso para trasladarse a otro. Complementando la idea, César Landa Arroyo[4] señala que el transfuguismo parlamentario se puede presentar bajo dos modalidades: La primera, denominada tránsfuga impropio, cuando se rompe la disciplina del grupo en una votación congresal y la segunda el tránsfuga, propiamente dicho, habiendo sido elegido en la lista de un determinado se pasa a otra, por voluntad propia o por expulsión.

En tanto, las motivaciones para que un congresista decida cambiar de un grupo político son diversas, y pueden ser acertadas o no. Puede darse por cambio de orientación ideológica de los partidos, desaparición o crisis de partidos, oportunismo o búsqueda de mejores posiciones políticas, discrepancia con la dirección del partido, cambio de orientación ideológica personal, compensación económica, etc.

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De lo mencionado antes, advertimos que los cambios de partidos políticos no se pueden catalogar como malos en general, ya que estos son motivados por diversas circunstancias que no siempre tiene que ver con ganar algún rédito (sea de la naturaleza que sea). En nuestro país, los congresistas gozan de autonomía y libertad de acción, según el artículo 93 de la Constitución.

Dicho esto, pasaremos a analizar la problemática desde de la perspectiva del análisis económico del derecho. Analizaremos los artículos que fueron modificados, porque esta ley solo modifica unos artículos en particular, mas no hay un cambio estructurado. El artículo 1 de la “ley contra el transfuguismo”, nos remonta a los derechos de participación en ciertos cargos de los congresistas y el número mínimo que tiene que tener una bancada para acceder a estos cargos.

Esta norma, es sin duda, inadecuada. Aplicando lo que señala el juez Hand, en un afán por prevenir el daño que causa el cambio de partidos políticos por parte de los congresistas, nos damos cuenta que prevenir este mal puede ser mayor a los derechos que se están sacrificando.

Como dice Hand[5], uno no puede tomar medidas para minimizar el costo del daño, por eso tenemos que ver la probabilidad, porque quizás no tenga sentido tomar medidas de precaución para evitar un daño de mil. A veces tampoco tiene sentido tomar precauciones por mil por un daño de mil, pero si tiene sentido tomar precauciones que computen la probabilidad que alcancen a la probabilidad del daño, que en este caso sería el cambio de bancada.

Respecto a ello, tenemos que tener en cuenta otra variable, el cual es ver si el transfuguismo es o no realmente malo o perjudicial. En relación a esto Giovanni Forno[6], propone la siguiente tipología:

1) Transfuguismo ideológico: La motivación principal para el cambio de partido político es la disconformidad por el viraje ideológico de su organización política o por el cambio ideológico propio, que lo hace incompatible con el partido de origen;

2) Transfuguismo por conveniencia: Cambia de partido por crisis profunda en su agrupación o por conveniencia personal, considerando que en otra agrupación su situación política será mejor o ello beneficiará a su grupo político de origen;

3) Transfuguismo ilegal: Abandona su partido político por una prebenda económica en su favor  o favor de un tercero;

4) Transfuguismo coaccionado: Cuando existe algún tipo de presión efectiva o coacción. Entendiendo en los tipos de transfuguismos, que esta variable tiene suma importancia, en tanto a los incentivos o desincentivos que tienen los parlamentarios; ya que no todos migran a otros partidos políticos por el mero hecho de tener un beneficio mediato o inmediato.

Por ello, tenemos que prever las precauciones, en relación al bien jurídico protegido. Si este no es tan relevante, las precauciones tienen que ser equilibradas, sino se estaría sacrificando más de lo que se desea proteger.

Como hablamos al principio de la eficiencia de la norma, de esto nos hace referencia Calabresi que nos dice “en un mundo donde los recursos son escasos, desperdiciar es injusto” el cual nos da un idea de lo que es la eficiencia y la vinculación estrecha que tiene con la justicia. El análisis económico del derecho ayuda a evitar o disminuir el desperdicio de los recursos porque, al parecer, el legislador piensa que la creación de una norma no tiene costo y si lo tiene es de costo cero, lo cual es una falacia ya que ese costo se traslada a nosotros los ciudadanos de una u otra manera.

Respecto a la norma analizada esta tiene ciertos fines, pero realmente no es nada eficiente y mucho menos justa, ya que no es necesario tener conocimientos técnicos para darse cuenta que hay un problema que se quiere resolver, pero el mecanismo y el resultado tendrán un costo mucho mayor al que se empleó para crear (al decir esto, no solo estoy hablando de costo en base a derechos sino en base a recursos).

Al respecto, al pensar si esta norma perjudica o beneficia, recordamos a Pareto con sus dos conceptos económicos. Que por un lado está la óptima de Pareto, una situación óptima donde ya no podemos mejorar si la única posibilidad de que alguien mejore es que alguien empeore, es decir que tenga que redistribuir de alguien hacia otro es que ya estamos en una situación ya óptima porque se ha llegado a una muy buena asignación de recursos.

Por otro lado, está la mejora de Pareto, cuando una situación posterior es mejor que una situación anterior si alguien ha mejorado y nadie ha empeorado. De lo mencionado la presente ley no encaja en los criterios de eficiencia de Pareto, salvo que se hable de eficiencia en tanto al grupo de parlamentarios que dieron su voto. Pero realmente alguien ha mejorado y nadie ha empeorado.

Esto es una burda mentira, ya que la mayoría de los votantes a favor pertenecen a cierto partido, siendo más precisos al fujimorismo. En relación a este partido político durante los años 90, el Congreso fue escenario de un lamentable espectáculo, ya que varios congresistas, que habían sido elegidos para formar parte de la oposición, terminaron pasándose a las filas del fujimorismo.

Lo grave de este asunto es que estos congresistas no migraron hacia el oficialismo por un cambio genuino de ideas, sino por dinero: Vladimiro Montesinos pagaba a los legisladores para que pasaran a integrar la bancada de cambio 90. Es decir, encaja en la lista de transfuguismo ilegal mencionada anteriormente. Entonces se podría hablar de eficiencia, en tanto que alguien mejora mientras nadie empeora según Pareto, y nos respondemos con una evidente negativa.

Ahora observemos los costos de oportunidad, entiéndase que es lo que se deja para obtener lo que se quiere, que tienen los parlamentarios para trasladarse o migrar a otras bancadas, esto nos servirá para ver desde otro ángulo si esta ley puede tener algún tipo de eficiencia, o por lo menos abarata los costos. Lo que se quiere es desincentivar el actuar de los congresistas, que en un afán de obtener cierto beneficio se pasan de tienda política, a costa de la representación.

Esto generaría un costo muy alto, ya que se restringe el derecho de representación por el motivo que se le impone un número de determinado de parlamentarios para ocupar cargos de la Mesa Directiva o para ser un miembro de la Comisión Permanente o del Consejo Directivo; dado que si no logran llegar al número de representantes que se establece solo serán considerados para efectos de representación de proyectos de ley, llamándolos “especiales”, obviamente esto responde a un principio económico el cual es de los individuos responden a incentivos pero en este caso sería un efecto negativo o perverso −el efecto Peltzman−, ocasionando una deficiencia y desnaturalización de la figura parlamentaria.

Esto se produce debido a que algunos congresistas solo estarían en una bancada por el hecho de que pueden obtener un puesto al que solos no podrían acceder, por el motivo que no contarían con una cantidad necesaria. Para ilustrar un poco más lo tratado, daremos un ejemplo, analizando qué tan eficiente o ineficaz puede ser esta norma.

Por ejemplo, una comunidad nativa crea un partido político con el fin de proteger el lugar donde residen desde tiempos inmemorables, ya que hay empresas que abusan de sus derechos y causan detrimentos; por ello, se organizan para que una persona de allí los represente y postule al Congreso, con el fin de proteger sus derechos, porque no han sido escuchado por las autoridades durante todo este tiempo. Al final, logran que esta persona se convierta en congresista y al no tener un grupo político fuerte, esta no tiene más opción que unirse con un grupo que, puede o no tener los mismos ideales y los mismos intereses.

Y esto distorsionaría la labor por la cual su comunidad la eligió para que represente sus derechos. Por el contrario, si la persona se hubiera quedado sola como un paria, hubiera tenido derecho a votar, contraviniendo la función de un congresista la cual es legislar y controlar a los otros poderes del Estado. Tal como dice la doctrina constitucionalista, el cual es “el checks and balances”[7], esta nos refiere al sistema de frenos y contrapesos, que cada una de las tres ramas del gobierno puede limitar los poderes de los otros y asegurar que haya equilibrio entre ellos.

Desde una perspectiva del análisis económico del derecho, tiene que versar sobre la eficiencia social, entendida como aquella que considera la totalidad de los costos y beneficios de una sociedad, incluyendo los costos de oportunidad y las externalidades del Estado. En este aspecto podemos verlo desde la perspectiva de la eficiencia de Pareto, como aquella situación donde no es posible hacer ningún cambio en la asignación de recursos, sin empeorar la situación de al menos de un agente.

Llevándolo al caso planteado anteriormente, por una parte, esta norma podría afianzar a los partidos políticos −partiendo de la idea de que las personas son racionales y que esta racionalidad hará que el espíritu de la norma cumpla su fin−, pero por otro lado están los agentes o personas que van empeorar su situación actual tal como el caso de las personas que eligieron a la congresista con el fin de representar sus intereses en pos de preservar su estilo de vida y su hábitat.

Esto se suscita ya que va a estar supeditada a lo que diga su bancada, en base a sus intereses como grupo político, lo cual va a repercutir de manera negativa, esto sería una externalidad a esta comunidad nativa, ya que quizás los intereses de la bancada podrían ir en contra de la comunidad.

Siguiendo el caso, puede que, en un principio, la representante se unió a dicha bancada porque pensó que tenían ideas similares. Para ilustrarnos la idea de grupos parlamentarios a lo que se refiere la norma analizada. Esta nos da una breve definición, dice que son un conjunto de congresista que comparten ideas o intereses comunes o afines.

De este desprendemos que en un primer momento este partido puedo tener cierta vocación comunitaria, pero con el transcurso de tiempo con la llegada de nuevos miembros puede girar hacia otros intereses. Y si esta congresista se saliera de este grupo parlamentario estaría impedida a realizar la labor por la que fue elegida.

Ante este ejemplo, podemos observar que no se cumple con la eficiencia de Kaldor-Hicks, que propone un proyecto aprobado que sí genere beneficios netos a la sociedad, de modo que los ganadores obtenga suficientes beneficios como para poder compensar a los perdedores. Este principio, es muy importante al tomar una decisión sobre cualquier proyecto público, para ver cuanta eficacia puede tener un proyecto o norma. En este caso planteado como ejemplo, nos da como resultado que en ningún caso, va a haber una compensación a los perdedores (que en este caso sería la comunidad autóctona que sufre por las malas decisiones políticas y las externalidades negativas que tienen que asumir).

En conclusión, como hemos podido visualizar en la figura del transfuguismo, la reciente ley que regula la misma se ha centrado en el marco del transfuguismo por conveniencia. En tal orden de ideas, el espíritu de esta ley es frenar la migración de los congresistas a otros partidos por el beneficio propio.

Sin embargo, dentro de las perspectivas ya mencionadas, esto no sería eficiente debido a que desnaturalizaría la función de los legisladores (congresistas), la cual es representar al sector de la población que ha votado por ellos. El marco representativo del congresista se vería bloqueado e impedido de usar cuando se suscite una discrepancia ideológica, en el ámbito del transfuguismo ideológico.

En ese sentido, se estaría llevando a cabo una restricción general hacía todos los congresistas de que, si existe una discrepancia ideológica entre ellos y su bancada, estos no podrán desertar su bancada y formar parte de otra que se encuentre más acorde con su línea ideológica.

Esto, como lo hemos mencionado, generaría un grave daño al derecho de representación, debido a que es demasiado costoso tener este tipo de leyes que limitan derechos y generan costos exorbitantes, posteriormente pagados por nosotros “los ciudadanos”. En tal sentido, se estaría generando una externalidad negativa, un costo no contratado que traerá muchas repercusiones en el rango de representatividad que tendrán los ciudadanos.

Esta representatividad conferida al congresista (legislador) se reducirá a cero, en el caso de que este no encuentre compatibilidad entre los intereses que defiende y los intereses que representa su bancada en conjunto, por lo cual, lógicamente, optará por salir de su grupo parlamentario y ser parte de otro.


* Escrito en coautoría con Robinson Esteban Vela Mercado, alumno de décimo  primer ciclo de la facultad de derecho de la Universidad San Martín de Porres. Investigador Jurídico.  Miembro Fundador de la Asociación Legi Vita. Miembro del Centro de Estudios de  Comercio Exterior de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres y del Centro de Estudios en Libre Competencia y  Barreras Burocráticas.

[1Gregory Mankiw N. Principios de Economía. Traducción por Esther Rabasco Espariz y Luis Toharia Cortes. Segunda Edición. MacGraw-Hill/Interamericana de España, S.A.U., p. 5.

[2] Gregory Mankiw N. Principios de Economía. Traducción por Esther Rabasco Espariz y Luis Toharia Cortes. Segunda Edición. MacGraw-Hill/Interamericana de España, S.A.U. pp. 5-6.

[3] Tomás Mallen, Beatriz. Transfuguismo Parlamentario y democracia de partidos. 2002. Madrid. España. Editorial Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Citado por Rodríguez Blanco, Victoria. Algunas reflexiones sobre el transfuguismo político. Revista de la Facultad de Sociales y Jurídicas de Elche. España. En Informe Temático 12/2016-2017. Variación en la configuración de la representación Parlamentaria. Lima, 28 de setiembre de 2016, p. 3.

[4] Landa Arroyo, Cesar. Notas sobre el Transfuguismo Parlamentario Peruano. Revista Derecho y Sociedad. No 16, Lima. 2001. Pág. 219. En Informe Temático No 12/2016-2017. Variación en la configuración de la representación Parlamentaria. Lima, 28 de setiembre de 2016, p. 3.

[5] Bruggeman, Veronique. Compensating  Catastrophe victims. A comparative  Law and Economics Approach. Kluwer Law International. 2010, p. 28.

[6] Forno Flores, Giovanni. El transfuguismo Parlamentario. 2009, p. 6.

[7] Chaux Donado, Francisco José. Ingeniería Constitucional. La evolución del checks and balances. En el Estado de Derecho. Vuniversitas. Bogotá. (Colombia). N° 126. Enero-junio, pp. 89-121.

Investigador Jurídico. Miembro Fundador de la Asociación Legi Vita. Director de la Comisión de Edición. Miembro y Director General del Centro de Estudios de Comercio Exterior de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Miembro del equipo de investigación del Centro de Fusiones y Adquisiciones, del Centro de Derecho Civil Patrimonial y del Centro de Investigación de Arbitraje de la misma casa de estudios. Past member del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad San Martín de Porres.